ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שמואל וינר נגד קצין התגמולים :

בפני כבוד השופטת חדוה וינבאום וולצקי

המערער

שמואל וינר
ע"י ב"כ עוה"ד ע. צדקוני

נגד

המשיב

קצין התגמולים
ע"י ב"כ עוה"ד גב' מ. וולף

פסק דין

1. המערער, יליד 1946, מוכר לפי חוק הנכים בשל מספר פגימות ושיעור נכותו הכוללת עומד על 24% נכות.

2. הערעור שבפניי נסב על קביעת וועדה רפואית עליונה שהתכנסה במספר מועדים בימים: 4.4.13, 15.6.13 ו – 11.7.13 וזאת בעקבות פסק דיני בע"ו 15876-06-12 מיום 3.1.13.

התכנסות זו של הוועדה נעשתה בפעם השלישית בעקבות פסקי דין שהחזירו את הדיון לוועדה וכל פעם נמצאה עילה להשבת הדיון אליה.

3. בהחלטתה נשוא הערעור מיום 4.4.13 קבעה הוועדה כי בכל החלטותיה הקודמות העמידה את שיעור הנכות על 20% עבור שינויים ארטריטיים בברך שמאל. עוד קבעה הוועדה כי לא מצאה קריסה של הברך תחת משקל הגוף בכל הבדיקות הקודמות ועל כן לא ניתן לדעתה להעניק נכות בגין אי יציבות קדמית אחורית כדרישת הסעיף 48(2)ב' למבחני הנכות.

4. יו"ר הוועדות הרפואיות ראה להשיב את הדיון לוועדה מן הטעמים המפורטים במכתבו מיום 10.4.13:
"לא מצאתי בדיון שערכתם ב – 4.4.13 נימוקים משכנעים למה לא לתת נכות נפרדת על חוסר יציבות לפי סעיף מתואם.
לא מצאתי נימוק משכנע לאמירה ש"מבחן לחמן נחשב מדויק בנושא הזה יותר מאשר מבחן מגירה".
לא מצאתי נימוקים שלמרות שהוועדה בבדיקה הקלינית מצאה סימן מגירה 2+, סימן לחמן + ולא בדקה את תופעת פיבוט ובכל אופן החליטה לא לתת נכות על חוסר יציבות...
מוחזר לדיון להתייחסות נוספת."

5. ביום 16.5.13 התכנסה הוועדה פעם נוספת וסיכמה הדיון כך:
"הוועדה עיינה במכתבו של יו"ר הוועדות פרופ' הלפרין מ 10.4.13, בעניין קביעת דרגת הנכות עבור אי יציבות, הוועדה שמעה את דברי עו"ד צדקוני. הוועדה לא הגיעה להסכמה ולכן מבקשת להעביר את התיק להרכב אחר.."

6. ביום 21.5.13 הודיע יו"ר הוועדה לוועדה כי לא ניתן להעביר הדיון לוועדה בהרכב אחר ועל כן שבה הוועדה והתכנסה ביום 11.7.13 וקבעה:
הוועדה עיינה במכלול המסמכים הקיימים, פרוטוקולים מוועדות קודמות (12.5.11, 19.4.12, 04.042013, 16.5.13) וכן בפסק הדין של בית המשפט מתאריך 03.01.2013, הדורש לקבוע נכות נפרדת עבור כל פגימה בברך שמאל, שינויים ניווניים בברך המלווים באי יציבות קדמית אחורית.
הוועדה בפעמים הקודמות קבעה את שתי הפגימות בסעיף אחד והעריכה אותן בנכות של 20%.
....
לאור פסק הדין, הוועדה משנה את הנכויות כדלקמן:
עבור אי יציבות קדמית אחורית ללא קריסת הברך תחת משקל הגוף קובעת נכות של 10% לפי סעיף מתואם 35(4)ג' לצמיתות.
עבור שינויים ניווניים בברך שמאל, כאשר טווח התנועות מלא, קובעת הוועדה 15% לפי סעיף ביניים 35(1)ב' לצמיתות."

7. ב"כ המערער טוען כי נפלו מספר פגמים בהחלטת הוועדה:

א. הוועדה בחרה להקטין את הנכות בגין השינויים הארטרוטיים בניגוד למנדט שניתן לה על ידי בית משפט בפסק הדין.

ב. הוועדה הפחיתה את אחוזי הנכות בגין השינויים הארטרוטיים תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי ולפיהם חובה עליה להזהיר מבעוד מועד את המערער כי בדעתה לעשות כן, תוך מתן אפשרות להגיב לאותה כוונה. בהקשר זה מצטט ב"כ המערער את דברי ביד"ע הארצי בעניין ע"ע 300/03 מסעודה יוסף (מלול) נ' מ"י מיום 10.1.06.

ג. הוועדה הנוכחית כבר הגדירה את מצבו של המערער מבחינת חוסר היציבות כשווה ל – 20% בוועדות קודמות ומכאן שאי קביעת נכות בשיעור זה בגין אי היציבות מלמד על מדיניות הוועדה. בעניין זה הוא מפנה גם לדבריי שלי בע"ו 55238-12-12 דוד חנדלי נ' קצין התגמולים, מיום 23.6.13 (לא פורסם) באשר לחובות הוועדה בהיותה וועדה מעין שיפוטית ומכוח הגישה המנחה בפסיקה כי מקום שקיים ספק יש ללכת לקראת הנכה ולתת לו ליהנות מן הספק.

ד. כך גם לא עמדה הוועדה בחובת ההנמקה אם מצאה שלאחר מספר חודשים ספורים מהחלטתה הקודמת, היא אינה רואה את אותו ממצא של אי יציבות עם קריסת הברך תחת משקל הגוף. במצב דברים זה היה על הוועדה לנמק ביתר פירוט כיצד השתנה הממצא עד כדי כך, זאת בעיקר כאשר המערער לא עבר ניתוח או אפילו טיפולים פיזיותרפיים באותה תקופה.

ה. מהתנהגות הוועדה בכך שביקשה להתפטר מלדון בתיק, ניתן ללמוד על התנהלותה.

ו. משחרגה הוועדה מסמכותה רשאי בית המשפט לקבוע את הנכות בעצמו. בעניין זה מפנה ב"כ המערער לפסק דינה של כבוד השופטת יהודית שבח בע"א 2666/06 נזרי שמעון נ' קצין התגמולים, (לא פורסם) מיום 30.7.07.

8. על כן הוא מבקש כי בית המשפט זה יקבע כי למערער נכות בגין חוסר היציבות בשיעור 10% ונכות בגין השינויים הארטרוטיים בשיעור 20%.

9. ב"כ המשיב טוענת מנגד כי לא נפל כל פגם בקביעת הוועדה.

א. הוועדה הבהירה מדוע אין מצבו של המערער מתאים לקביעת נכות בגין אי היציבות בהתאם לסעיף הספציפי – סעיף 48(2) ב' למבחנים. זאת בעיקר על רקע חזרתו של המערער מערעורו על אי היציבות הצידית בתחילת הדיון בפני הוועדה.

ב. הוועדה הבהירה כי בעת קביעת הנכות בשיעור 20% כללה את כל מצבה הקליני של הברך ואין מקום להקנות דרגת נכות נוספת בגין אי יציבות. משנדרשה על ידי יו"ר הוועדות להקנות נכות נפרדת בגין אי היציבות, מצאה להפחית מתוך סך הנכות הכוללת שניתנה בשעתה ולהוסיף בגין אי היציבות. בכך למעשה העלתה הוועדה את שיעור הנכות ומילאה אחרי פסק הדין.

ג. הערעור אינו מגלה כל נימוק משפטי שכן קביעת הוועדה נעשתה על בסיס החלטותיה כבר בוועדות קודמות ומתוך ניסיון להשיב על דרישת פסק הדין. קביעת הוועדה אף מתיישבת עם סעיף 11 ג' לתקנות ואין בכך שראתה לקבוע דרגת בינים כל פסול.

ד. לא ניתן ללמוד על מדיניות מסוימת או חוסר כבוד מצד הוועדה כלפי בית המשפט מן העובדה שביקשה להתפטר. כל שניתן ללמוד מבקשתה זו, היא חוסר הסכמתה המקצועית למה שנדרשה לעשות.

ה. לחילופין, ניתן להשיב את הדיון לוועדה על מנת שתיתן הסבר מצידה לקביעתה.

דיון

10. דין הערעור להתקבל.

11. בדיון ביום 21.1.10 ראתה הוועדה לקבוע כי אינה מוצאת אי יציבות כפי שמצא ד"ר ארבל שחוות דעתו הונחה בפניה. היא ראתה לקבוע את נכותו של המערער בגין כל יתרת הממצאים בברכו היינו, שינויים ניווניים שמתבטאים בכאב בבדיקה הקלינית ובממצאים בהדמיה של קרע של ה – ACL, קרע חלקי של ה – MCL, פרגמנט מניסקלי 9 מ"מ בחלק קדמי לטראלי ועוד. בגין כל אלה ראתה לקבוע נכות בשיעור 20%.

מכאן בהכרח אתה למד שאותם 20% נכות נקבעו ללא כל התייחסות או כימות או שקלול של ממצא של אי יציבות כלשהי.

12. יו"ר הוועדות הרפואיות, פרופ' הלפרין ראה לעשות שימוש בסמכותו ולהשיב את הדיון לוועדה תוך שהוא מציין במכתבו מיום 25.1.10:
"לא מצאתי בפרוטוקול הוועדה התייחסות בחלק של הבדיקה הפיזיקלית למבחנים של חוסר יציבות פוסטרולטראלית כמו TEST DIAL.
הסיבה לשאלתי נובעת מהעובדה שמדובר במצב לאחר פריקת ברך, ובבדיקת MRI נמצא קרע מלא של ACL וקרע חלקי של MCL, עיבוי ואותות חריגה ב – PCL, וקרע כמעט בעובי מלא ב – FCL.
הייתי ממליץ על בדיקה והערכה חוזרת של המערער."

13. הוועדה שבה והתכנסה ביום 4.3.10 ומצאה מבחן מגרה ++, מבחן TEST DIAL +, רפיון ברצועות צדדיות בצד המדיאלי, ומבחן לחמן +. הוועדה אף עיינה בצילום סטרס שביצע המערער ומצאה פתיחה צדדית בברך שמאל של 18 מ"מ לעומת 10 מ"מ מימין.

הוועדה סיכמה ממצאיה אלה בכך שהממצאים הקליניים תואמים לסעיף 48(2)ב' למבחנים, היינו מצביעים על אי יציבות קדמית אחורית עם התעקמות הברך תחת משקל הגוף. הוועדה דחתה את הטענה לאי יציבות צידית שלטעמה אינו מתאים למצבו הקליני.

חרף דבריה אלה הותירה הוועדה את קביעתה בשיעור 20% בהתאם לסעיף 35(1)ג' למבחנים.

14. על קביעה זו הוגש ערעור וניתן פסק דינה של כבוד השופטת גנות בע"ו 23196-04-10 מיום 29.7.10. על פי פסק הדין הושב הדיון לוועדה תוך שבית המשפט מציין כי לא ברור הכיצד שינתה הוועדה לחלוטין את ממצאיה , לאחר שיו"ר הוועדה ביקש להשיב אליה את הדיון עם הערות. בית המשפט ביקש שהווע דה תשוב ותבדוק את המערער ותקבע האם סובל הוא מחוסר יציבות ואם כן מהי הנכות שהוא זכאי לה בשל ממצא זה.

15. בדיון הוועדה בעקבות פסק הדין, ביום 23.12.10, שבה הוועדה ומצאה כי המערער עושה שימוש במגיני ברכיים ומגן על הרגל השמאלית בעת דריכה. עוד היא מצאה כי הברך אינה קורסת בעמיד ה אך ירידה שפופה אינה מלאה בשל כאבים. בבדיקת יציבות הברכיים נמצא מבחן מגרה ++ מבחן לחמן + והיציבות הצדדית תקינה. מבחן מניסקוס מדיאלי – אפלי – חיובי עם רגישות מדיאלית. היקף הירכיים עם הפרש של 1.5 ס"מ לחובת רגל שמאל. יתר הבדיקה הייתה תקינה. הוועדה ביקשה צילום ברכיים בטרם תסכם מסקנותיה .

16. ביום 12.5.11 שבה הוועדה והתכנסה לאחר שנעשו צילומי ברכיים. הוועדה מציינת כי נמצאו שינויים ארטרוטיים יותר מימין מאשר בשמאל. הוועדה מסכמת את הדיון כך:
"מדובר על מצב של ארתרוזיס, מלווה שינוים כולל אי יציבות קדמית אחורית. לציין – טווח תנועה מלא.
הממצא של רגישות מדיאלית הוא תוצאה של השינויים הניווניים, אשר פוגע בכל המרכיבים של הברך, כולל המניסקוס."
משכך מסכמת הוועדה כי הנכות שנקבעה תואמת את מצבה ותפקודה של הברך.

17. בעקבות קביעה זו הוגש ערעור נוסף שנדון בפניי בע"ו 15876-06-12 ביום 3.1.13.

שוב ראיתי לקבל את הערעור ולהשיב את הדיון לוועדה על מנת שתקבע את שיעור נכותו הנוספת של המערער בגין הממצא של אי היציבות הקדמית אחורית, לבד ובנפרד מהשינויים הניווניים והנזקים המנסיקאליים. הוועדה אף הונחתה שאם אינה סבורה כי מצבו של המערער עונה על הדרישות של סעיף 48(2)ב' - תקבע את הנכות בהתאם לסעיף מתואם.

18. לא בכדי פרטתי בהרחבה את כל דיוני הוועדה מאז ינואר 2010 ועד הלום.

19. מתוך קביעות הוועדה עולה כי בחלקם של המקרים לא ערכה בדיקה מקיפה עד כי יו"ר הוועדות ראה להשיב אליה את הדיון פעמיים. בחלקם של המקרים הגיעה לקביעות שונות. כך למשל בתחילה ראתה לסכם את סך כל מצבו של המערער בברכו בגין השינויים הארטרוטיים והסימנים המניסקאליים בשיעור של 20% ומשלא מצאה אי יציבות - כבר בוועדה מיום 21.1.10. בהמשך , ובעיקר לאחר שיו"ר הוועדות הרפואיות הניח בפניה כי לא מצא בדיקה של אי יציבות - ראתה לקבוע כי מצבו של המערער עונה על דרישות סעיף 48(2)ב' שעניינו באי יציבות קדמית אחורית שבה הברך קורסת תחת משקל הגוף , אך סירבה להוסיף נכות והותירה ללא כל הסבר את נכותו של המערער בהתאם לסעיף הדן בארטרוזיס.

20. גם כאשר בית המשפט ראה להשיב את הדיון אל הוועדה ואף לאחר שנעשו צילומים שהראו ממצאים שונים, לבד מן הממצאים שהיו בפניה בעת קביעתה בינו אר 2010, שבה הוועדה וקבעה את אותו שיעור הנכות בגין כל אותם ממצאים . זאת הגם שלא התייחסה לחלקם. כך למשל בוועדה מיום 23.12.10 נקבע אותו שיעור נכות הגם שאין כל אזכור לאותם קרעים ב – ACL וב – MCL. יש דיון רק בממצא ב – PCL.

21. אם ראתה הוועדה לקבוע בשעתה כי עבור כל הממצאים של אותם קרעים ופרגמנטים לרבות השינויים הניווניים מתאים מצבו של המערער ל – 20% נכות, הרי משנמצאה גם אי יציבות קדמית אחורית , אין אותו ממצא יכול להיבלע בתוך אותה נכות כוללת שנקבעה קודם לכן.

22. לכך יש לצרף את העובדה שבדיון האחרון של הוועדה היא לא בדקה מחדש את המערער ומכאן שאין בידה לקבוע כי מצבו הקליני הוטב ועל כן יש מקום להפחתת הנכות בגין אותו מכלול של תסמינים למעט אי היציבות.

23. מתוך התנהלות הוועדה עולה כי אף מכתבו של יו"ר הוועדה לא היה לרוחה ומשהבינה שהיא תאלץ לכוף ראשה מפני הסמכות שלו ושל בית המשפט, ביקשה למשוך ידיה מן המלאכה.

24. משהדבר לא הסתייע, מצאה הוועדה מוצא שאינו מתיישב עם ממצאיה שלה ואף לא עם הוראות בית המשפט.

25. עוד מצאתי טעם בטיעונו של ב"כ המערער ולפיה נפל פגם בהתנהלות הוועדה בכך שלא הזהירה את המערער כי בדעתה להפחית את נכותו בגין השינויים הניווניים, מקום שחויבה לקבוע נכות נפרדת בגין אי היציבות.

המערער יכול היה להניח שמשהוחזר הדיון לוועדה עם הוראות מפורשות להוסיף ולקבוע נכות בגין אי היציבות – אין מקום לדיון מחדש בשיעור הנכות בגין יתרת הממצאים בברך.

ב"כ המערער הפנה לדבריה של כבוד סגנית הנשיא השופטת אלישבע ברק בעניין מסעודה שעל פיהם אין די באזהרה כללית, בעת הזימון לוועדה, לפיה הוועדה מוסמכת לשנות את קביעתה הקודמת. על הוועדה להסביר לנכה את משמעות הערעור ואת יכולתה לשנות גם מקביעות שלגביהם לא ערער הנכה בפניה. כבוד סגנית הנשיא השופטת ברק ממקדת את הדיון בחובה זו דרך הפריזמה של חובת תום לב והתנהלות הגונה וגלויה, חובות שהיא מוצאת כי הן חובות מוגברות על וועדות מעין שיפוטיות.

הגם שהדברים שם נאמרו בהקשר של וועדה לנפגעי הגזזת הם יפים גם לענייננו.

26. לכך יש להוסיף את התחושה שהוועדה לא הביאה כלל במסגרת שיקוליה את הגישה העקרונית בחוקי הנכים ולפיה יש לנהוג ברוחב לב בעת קביעת הנכויות ומקום שיש ספק יפעל הוא לטובת הנכה ולא לרעתו.

27. תחושת אי נוחות מהתנהלות הוועדה מצאתי אף בכך שהוועדה לא ראתה להזהיר את המערער ובא-כוחו כי בכוונתה להפחית מנכותו שנקבעה קודם מקום שחויבה לקבוע נכות נפרדת בגין אי היציבות.

חזקה על הוועדה הרפואית העליונה שהיא ערה לפסיקה שעל-פיה עליה להזהיר במפורש בעת הדיון בדבר כוונתה לעשות כן, עובר לדיון שהיא מקיימת ולקביעותיה.

28. כל אלה יחדיו מובילים אותי למסקנה כי קביעת הוועדה אינה יכולה לעמוד.

29. ברגיל, היה מקום להשיב את הדיון לוועדה . אלא שבמקרה זה שבו המערער נדרש למספר רב של דיונים חוזרים בפני הוועדה ואף נדרש לשלושה ערעורים לבית משפט זה, שכולם התקבלו- נראה כי הצדק מחייב כי בית משפט זה יקבע את הנכות בהתאם לממצאיה של הוועדה.

בעניין זה אני מפנה לדבריה של כבוד השופטת שבח בע"א 2666/06 נזרי שמעון נ' קצין התגמולים (לא פורסם) מיום 30.7.07 .

30. על פי ממצאי הוועדה עומדת נכותו של המערער בגין אי היציבות על 10% בהתאם לסעיף מותאם - סעיף 35(4)ג' למבחנים.

31. אם ראיתי לקבוע כי לא הוכח שינוי בממצאים שנקבעו בגין השינויים הניווניים וממצאי ההדמיה שפורטו לעיל בקביעת הוועדה ב - 21.1.10, כי אז יש לקבוע את נכותו של המערער בגין ממצאים אלו כפי שנקבעה בשעתה , בשיעור 20% בהתאם לסעיף 35(1)ג' וזאת בנוסף לאותה נכות בגין אי היציבות.

סוף דבר

32. אני קובעת כי נכותו של המערער בגין השינויים הניווניים בברך עומדת על 20% בהתאם לסעיף 35(1)ג. למבחני הנכות. לנכות זו מתווספת נכות נוספת בגין אי היציבות בהתאם לסעיף המ ותאם, סעיף 35(4)ג.

33. יו"ר הועדות הרפואיות יפעל לתיקון רישומי הנכות.

34. המשיב ישא בהוצאות המערער בסך של 4,000 ₪ בצירוף מע"מ.

35. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

התיק הרפואי יימסר לידיו של ב"כ המשיב והוא מצוי בלשכתי.

ניתן היום, ל' ניסן תשע"ד, 30 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.

הדסה/קלדנית


מעורבים
תובע: שמואל וינר
נתבע: קצין התגמולים
שופט :
עורכי דין: