ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שלמה אלמו טפרה נגד שר הפנים :

החלטה בתיק בג"ץ 7638/10

לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט א' שהם

העותרים:
1. שלמה אלמו טפרה

2. אמרץ' אלמו טפרה

נ ג ד

המשיבים:
1. שר הפנים

2. מנהל מינהל האוכלוסין, משרד הפנים

עתירה למתן צו על תנאי

תאריך הישיבה:
ט"ז בטבת התשע"ד
(19.12.2013)

בשם העותרים:
עו"ד שמואל שנהר

בשם המשיבים:
עו"ד רועי שויקה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

פסק-דין

השופט א' שהם:

1. לפנינו עתירה למתן צו על תנאי, במסגרתה מבקשים העותרים להורות למשיבים להעניק אשרת עולה לעותרת 2, על פי חוק השבות, התש"י-1950 (להלן: חוק השבות), בשל היותה בתו של יהודי, בהתאם להנחיות "גר גורר", שהיו בתוקף עד לשנת 2001.

רקע והליכים קודמים

2. העותר 1, שלמה אלמו טפרה (להלן: העותר), אשר מוצאו אינו יהודי, הוא לטענתו אביה של העותרת 2, אמרץ' אלמו טפרה (להלן: העותרת), אשר נולדה באתיופיה באוגוסט 1987, מחוץ למסגרת נישואין, לאם שאינה יהודיה. בשנת 1992, עלה העותר מאתיופיה לישראל, כנוצרי, מכוח היותו בן זוגה של יהודיה, ואילו העותרת נותרה בבית אמה באתיופיה.

3. לטענת העותר, לאחר עלייתו לישראל, ולאורך השנים, הוא עמד בקשר עם בתו שנותרה באתיופיה, תמך באמה וביקר את בתו אחת לשנתיים באתיופיה וכן כחודשיים טרם הגשת העתירה, כאשר כל ביקור נמשך לתקופה ארוכה. כעת, לטענת העותר, נמצאת העותרת באתיופיה, ביחד עם הוריו. העותרים צרפו לעתירתם שתי תעודות המעידות, לשיטתם, על כי העותרת היא בתו של העותר, האחת היא תעודת לידה של העותרת, והאחרת, תעודת סיום בית הספר עממי על ידה.

4. לאחר עלייתו של העותר לארץ, בחודש ינואר 1993, נולדה לו בת מאשתו היהודיה. בין לבין, עם הגיעו של העותר לארץ, הוא החל בהליך גיור, אשר הגיע לסיומו המוצלח ביום 29.4.1997, כאשר העותר קיבל תעודת המרת הדת, על-פי פקודת העדה הדתית (המרה), 1927.

5. לטענת העותר, עם הגיעה של העותרת לגיל 18 הוא החל במאמצים להביא את בתו לישראל. כך, ביום 5.6.2005, הגיש העותר למשרד הפנים בקשה להבאתה של בתו לארץ. ואולם, לטענתו, הוא לא קיבל כל תשובה, וניסיונותיו לקבל מענה לפנייתו באופן טלפוני מפקידי משרד הפנים, העלו חרס. משלא קיבל מענה לפנייתו, פנה העותר ביום 27.1.2010, באמצעות בא כוחו למחלקה לאשרות ברשות האוכלוסין, והגיש בקשה נוספת להבאת העותרת לישראל.

6. ביום 8.4.2013, נדחתה בקשתו של העותר. במכתב שנשלח אליו ממשרד הפנים נכתב, כי מבירורים רבים שנערכו על ידי משרד הפנים, עלה כי טרם עלייתו של העותר לישראל, הוא לא הזכיר את דבר קיומה של בתו הנוספת ולא כלל אותה בבקשתו לעלות לישראל. לפיכך, ובשים לב לכך כי הבקשה הראשונה שהגיש העותר להעלות את העותרת לישראל הוגשה בשנת 2005, לאחר המועד הקובע בהתאם להנחיות "גר גורר", דחה משרד הפנים את בקשתו.

7. ביום 7.6.2010, הגיש העותר עתירה נגד החלטת משרד הפנים, לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 28121-05-10). ואולם, בהמשך החליט בא כוחו של העותר כי הפורום המתאים לדיון בעתירתו הוא בית משפט זה, בשבתו כבג"ץ, ומשכך ביקש העותר למשוך את עתירתו, וביום 14.10.2010 הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת העתירה.

מספר ימים לאחר מכן, ביום 19.10.2010, הגישו העותרים את העתירה שלפנינו.

טענות הצדדים

8. לטענת העותר, חלות עליו הנחיותיו של היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מאיר שמגר, מיום 10.7.1972, שניתנו במסגרת "חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין זכויות בן משפחתו של מתגייר (1972)" (נספח י' לעתירה; להלן: הנחיות שמגר), אשר היו בתוקף עד ליום 1.8.2001. הנחיות שמגר קבעו כי לבני משפחתו של גר תהא זכות עליה לישראל, מכוח סעיף 4א לחוק השבות. עוד נטען, כי עם פרסומן של הנחיות שמגר, נזנחה הפרשנות שנהגה בעבר, לפיה "ילד של יהודי" אשר זכאי לשבות הוא "מי שנולד לאם יהודיה", כלומר מי שהיה יהודי בעת היוולדו. הפרשנות החדשה שניתנה למונח "ילד של יהודי" על פי הנחיות שמגר קבעה כי מי שנכנס בגדר ביטוי זה הוא גם ילדו של מי שלא היה יהודי בעבר ועבר הליך גיור, שכן משעה שנתגייר הוא מקנה זכות עלייה גם לילדיו, אף אם אלו נולדו לפני מועד גיורו. לפיכך, נטען בעתירה כי זכותו של העותר להעלות את העותרת לישראל "השתכללה מרגע גיורו", בעת שהנחיות שמגר היו עדיין בתוקף.

9. העותרים הדגישו בעתירתם, כי לו הוגשה בקשתו של העותר להעלות את בתו לישראל עד ליום 1.8.2001, ניתן היה להעלותה ללא קושי. העותרים מסכימים, כי העותר לא עמד בתנאיו של הנוהל שקבע מנהל מינהל האוכלוסין, מר הרצל גדז', ביום 22.7.2001, שעניינו "החלת מדיניות היועמ"ש לעניין הגר הגורר" (נספח יב לעתירה; להלן: נוהל מינהל האוכלוסין). בנוהל זה נקבע, כי כל מי שחלות עליו הנחיות שמגר, צריך להגיש את בקשתו עד ליום 1.8.2001. ואולם, לשיטת העותרים נוהל זה אינו חוקי ואינו תואם את הנחיותיו החדשות של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2001. כנטען בעתירה, היועץ המשפטי לממשלה בתקופה זו, מר אליקים רובינשטיין פרסם, ביום 1.2.2001, הנחיות חדשות בדבר זכויותיהם של בני משפחתם של גרים, במסגרת "חוות-דעת היועץ המשפטי לממשלה בעניין זכויות בן משפחתו של מתגייר (2001)" (להלן: ההנחיות משנת 2001 או הנחיות 2001). בהנחיות אלו נקבעו "פתרונות מעבר" לאנשים אשר "קנו לעצמם זכות" בשל היותם קרובי משפחה של גרים, וכן, נקבע בהנחיות אלה כי יש למצוא "פתרונות הומניטאריים" באותם מקרים שהדבר נחוץ. ואולם, לטענת העותרים, אין בהנחיות אלו מועד סופי הגודר את סיומה של תקופת המעבר, כיוון שלא נקבע כי פתרונות המעבר כוללים בחובם את מימד הזמן. לטענת העותרים, יש לקרוא את הביטוי "פתרונות מעבר" יחד עם הביטוי "פתרונות הומניטאריים" ומכאן מתבקשת המסקנה, לשיטתם, כי אין לפרש את הביטוי "פתרונות מעבר" ככאלה המוגבלים בזמן. זאת שכן, מטבעם של אותם מקרים, אשר דורשים פתרון הומניטרי, כגון חוסר יכולת לממש את הזכות לשבות בשל קטינות, שהם אינם ניתנים לתחימה במסגרת זמן מוגדרת. לפיכך, כך נטען על ידי העותרים, החלטתו של מנהל מינהל האוכלוסין לגבי תקופת המעבר ומשכה, נעשתה בחוסר סמכות, ורק היועץ המשפטי לממשלה עצמו היה רשאי לקבוע את התנאים בהם תחול תקופת המעבר, וזאת בשל חשיבות הנושא והחשש לפגיעה בלתי מידתית בזכות השבות.

העותרים הוסיפו וטענו, בהקשר זה, כי המקרה דנא הוא "ראיה" לכך כי פתרון מעבר, הכולל מימד של זמן, אינו הפתרון הנכון. לגישת העותרים, אין חולק כי העותרת היתה זכאית לשבות בשל גיורו של אביה בשנת 1997, טרם השינוי בהנחיות היועץ המשפטי בנוגע לנוהל "גר גורר". במועד הרלוונטי, כך נטען, היינו בחודש אוגוסט 2001, היתה העותרת קטינה, כבת 14, ונתונה למשמורתה של אמה, אשר סירבה לאפשר את עלייתה לישראל. לפיכך, המתין העותר עד הגעתה של בתו לבגרות, בשנת 2005, כשאז פנה לרשות האוכלוסין בבקשה להעלותה ארצה.

תגובת המשיבים

10. לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף ואף לגופו של עניין. לגישתם של המשיבים, העותרת אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות. זאת, משום שעל פי פרשנותו של חוק השבות, כפי שהדבר הובהר סופית בהנחיות משנת 2001, על ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, זכויות שבות מוקנות אך ורק לילדו של יהודי, אשר הוגדר כיהודי במועד לידתו של הילד. לנוכח פרשנות זו, אדם אשר אביו או אמו התגיירו לאחר לידתו, כבמקרה דנא, אינו זכאי לזכויות מכוח חוק השבות, אלא אם יעבור הליך גיור בעצמו. לפיכך, הוסיפו וטענו המשיבים, כי העותרת אינה זכאית למעמד מכוח חוק השבות, ועוד נטען כי אף העותרים עצמם אינם חולקים כי על פי המצב המשפטי הנוהג כיום, העותרת אינה זכאית לשבות.

אשר לטענת העותרים, לפיה הפרשנות הקודמת של חוק השבות, בהתאם להנחיות שמגר, חלה כיום גם על העותרת מכוח "הוראות המעבר", נטען על ידי המשיבים, כי מדובר בטענה, חסרת כל יסוד. המשיבים הפנו, בהקשר זה, לנוהל מינהל האוכלוסין, בו נקבע כי המועד הקובע לטענת ההסתמכות על הנוהל הקודם הוא 1.8.2001. לדידם של המשיבים, מועד זה נועד לספק פתרון הולם לקרובי משפחה של גרים, אשר שינו את מצבם לרעה בהסתמך על הפרשנות הישנה, בהתאם להנחיות שמגר, וזאת ככל שיעלה בידם להוכיח את דבר הסתמכותם על הפרשנות הקודמת, ואת שינוי מצבם לרעה בעקבותיה. ואולם, לשיטת המשיבים, אין להחיל את הוראת המעבר על העותרת. זאת, משום שהעותר הגיש את בקשתו בנדון כארבע שנים לאחר ביטולו של ההסדר הקודם, וכשמונה שנים לאחר מועד גיורו של העותר. נטען בנוסף, כי העותרת גדלה כל חייה באתיופיה ביחד עם אמה הביולוגית, והיא לא הסתמכה, כלל ועיקר, על פרשנותו הקודמת של חוק השבות, ולא שינתה את מצבה לרעה. לפיכך, נטען על ידי המשיבים, כי בקשת העותרים להחיל על העותרת את הפרשנות הקודמת לחוק, נעדרת כל יסוד משפטי ועובדתי.

יתירה מזאת, המשיבים גם חולקים על פרשנותם של העותרים להנחיות שמגר. לשיטת המשיבים, הנחיות אלו הרחיבו, אמנם, את היקף תחולתו של סעיף 4א לחוק השבות והחילו אותו גם על אלו שנולדו לפני שהוריהם התגיירו, אך על פי נוסחן של ההנחיות, נדרש כי "בעל הזכויות יהיה יהודי בעת שהוא עולה ארצה". זאת, כאשר אין חולק כי העותר לא היה יהודי במועד עלייתו לישראל.

11. נטען בנוסף על ידי המשיבים, כי אף מבחינה מהותית אין כל עילה ליתן את הסעד המבוקש על ידי העותרים. לעניין זה הפנו המשיבים לפרשנות התכליתית של חוק השבות כעולה מפסיקתו של בית משפט זה. כך למשל, בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (1999) (להלן: עניין סטמקה), נדחתה פרשנות פורמליסטית לחוק השבות ונקבע כי "זכות השבות מוקנית אך לבני-משפחה של יהודים טרם עלותם ארצה..". עוד הפנו המשיבים לבג"ץ 6247/04 גורודוצקי נ' שר הפנים (23.3.2010) (להלן: עניין גורודוצקי), שם עמד בית משפט זה על תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות, ונטען כי אותן תכליות אינן מתקיימות בעניינם של העותרים. לגישת המשיבים, בנסיבות דנן, כאשר העותר עלה לישראל כבן זוגה של יהודיה, התגייר מספר שנים לאחר עלייתו, והעותרת עצמה נותרה עם אמה באתיופיה, ובעת הגשת הבקשה היתה בגירה, לא מתקיימת אף לא אחת מבין תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות, כפי שפורטו והובהרו בעניין גורודוצקי.

לפיכך, מבקשים המשיבים לדחות את העתירה, ולחייב את העותרים בהוצאותיהם.

12. בדיון שהתקיים בעתירה ביום 11.6.2012, הומלץ לבא כוח העותרים להמתין להכרעה בעתירה המעלה סוגיה דומה לזו המתעוררת בעתירה שלפנינו (בג"ץ 3203/13). בא כוח העותרים הסכים לכך, ולפיכך נדחה המשך הדיון בעתירה דנא למועד אחר, עד לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 3203/13.

13. ביום 27.8.2013 הוגשה הודעה מטעם המשיבים, בה נמסר כי ביום 20.8.2013 ניתן פסק הדין בבג"ץ 3203/13 שטה נ' שר הפנים (להלן: עניין שטה), ובו הוכרעה השאלה "האם קרוב משפחה של מי שהתגייר אחר כניסתו לישראל זכאי למעמד בישראל מכוחו". בעניין שטה נדחתה עתירתו של אדם אשר נולד באתיופיה לפני עליית אמו הנוצריה, לישראל, כבת זוגו של זכאי שבות, בהתאם לנוהל "גר גורר", ולאחר מכן עברה הליך גיור. נקבע, כי לאחר שהעותרת מימשה את זכותה מכוח חוק השבות, שוב היא אינה יכולה לזכות אחרים בזכות זו, שכן "זכות השבות אינה נגררת עוד". על יסוד האמור לעיל, נטען על ידי המשיבים, כי אף אם נניח כי העותרת דנן היא אכן בתו של העותר, ולשיטת המשיבים הדבר לא הוכח, דין העתירה להידחות, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין שטה.

14. בתגובת העותרים מיום 10.9.2013, נטען כי יש לדחות את גישתם של המשיבים, המסתמכת על עניין שטה. לטענת העותרים, עתירתם שונה מהעתירה שנדונה בעניין שטה, שבמסגרתה התבקשה זכאות לשבות מכוח סעיף 4א לחוק השבות ולא מכוח הנחיות "גר גורר". בעתירה שלפנינו, כך נטען, מתבקשת זכאות לשבות מכוח הנחיות שמגר, בנושא "גר גורר". לשיטת העותרים, השאלה העומדת להכרעה בעתירה שלפנינו היא, האם זכותו של העותר להביא את בתו, העותרת, לישראל השתכללה במועד גיורו, על פי הנחיות שמגר, אשר היו בתוקף באותה עת, ואם כן, האם הוא זכאי כעת להעלות לישראל את בתו, אשר הגיעה לגיל בגרות. לפיכך, ביקשו העותרים לדחות את טענותיהם של המשיבים, ולקבוע דיון המשך בעתירה.

15. ביום 19.12.2013, התקיים דיון נוסף בעתירה דנן. בטיעונו לפנינו, חזר בא כוחם של העותרים, עו"ד שמואל שנהר, על טענתו לפיה נבצר מן העותר להביא את בתו ארצה, בעת שהנחיות שמגר היו בתוקף, וזאת משום היותה קטינה, ולשיטתו של עו"ד שנהר מדובר במקרה דנן ב"עניין הומניטארי" מובהק. בא כוחם של העותרים טען בנוסף, כי יש לאבחן את המקרה מושא דיוננו, מזה אשר נדון בעניין שטה, ועוד הוסיף וטען כי, לדעתו, ההלכה שנקבעה בעניין שטה שגויה היא.

מנגד, טענו המשיבים, שיוצגו על-ידי עו"ד רועי שויקה, כי אין כל ראיה לפיה העותרת היא בתו של העותר, ואף אם נניח כי הדבר הוא כך, הרי שהנחיות שמגר אינן חלות כלל על העותרת. זאת, משום שעל-פי הנחיות שמגר, תנאי הוא, כי על מנת ש"גר" יוכל להקנות לצאצאיו זכויות מכוח חוק השבות, עליו להתגייר טרם עלייתו ארצה, כך שהוא יחשב ליהודי בעת עלייתו לישראל. ואולם, תנאי זה אינו מתקיים בנידון דידן, כיוון שהעותר התגייר כחמש שנים לאחר שהגיע לישראל. לפיכך, נטען על-ידי בא כוחם של המשיבים, כי הוראות המעבר שנקבעו בהנחיות משנת 2001 אינן רלוונטיות, כלל ועיקר, לעותרים, משום שהנחיות שמגר אינן חלות בענייננו.

דיון והכרעה

16. לאחר שעיינתי בחומר הרב שהוצג לפנינו והאזנתי בקשב רב לטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות.

17. חוק השבות הוא אחד מחוקיה החשובים ביותר של מדינת ישראל, וממנו נגזרת אחת הזכויות הבסיסיות של כל יהודי באשר הוא, לעלות ארצה. בכך, ניתן ביטוי חקיקתי להיותה של מדינת ישראל מדינה יהודית, נוסף על היותה מדינה דמוקרטית, ומבחינה מהותית נחשב חוק השבות לחוק יסוד (בג"ץ 2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 426 (2004) (להלן: עניין טושביים); בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(3) 793, 823 (1989) (להלן: עניין ברספורד). רבות נכתב ונאמר בפסיקתו של בית משפט זה, על אודות חוק השבות ותכליותיו, ובשל קוצר היריעה אתייחס להלן לעיקרי הדברים, ככל שהם רלוונטיים לדיוננו.

18. סעיף 1 לחוק השבות קובע, כי "כל יהודי זכאי לעלות ארצה". סעיף 2 לחוק, קובע כי העלייה לישראל תהיה על-פי אשרת עולה, אשר תוענק לכל יהודי שהביע את רצונו להשתקע בישראל, למעט במקרים חריגים המפורטים בסעיף 2(ב) לחוק. בשנת 1970, תוקן חוק השבות והוספה הגדרה למונח "יהודי". לעניין חוק השבות, יהודי הוא "מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת" (סעיף 4ב לחוק השבות). במסגרת התיקון, הוספה הוראת סעיף 4א, אשר מרחיבה את היקף הזכאים מכוח חוק השבות, ומקנה זכות לעלות ישראל גם לבני משפחתם הלא-יהודים של יהודים. הוראה זו, שכותרתה "זכויות בני משפחה", היא מושא העתירה שלפנינו, וזו לשונה:

"4א. (א) הזכויות של יהודי לפי חוק זה והזכויות של עולה לפי חוק האזרחות, תשי"ב-1952, וכן הזכויות של עולה לפי כל חיקוק אחר, מוקנות גם לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי; להוציא אדם שהיה יהודי והמיר דתו מרצון.
(ב) אין נפקא מינה אם יהודי שמכוחו נתבעת זכות לפי סעיף קטן (א) עודו בחיים או לאו ואם עלה ארצה או לאו.
(ג) הסייגים והתנאים הקבועים לגבי יהודי או עולה בחוק זה או על פיו או בחיקוקים כאמור בסעיף קטן (א), יחולו גם על מי שתובע זכות לפי סעיף קטן (א)".

19. סעיף 4א נועד לסייע בהגשמת תכליתו העיקרית של חוק השבות, שהיא עידוד עלייתם של יהודים ארצה, בכך שהוא נותן מענה לתופעה של משפחות מעורבות ומתוך מגמה להקל על עלייתן ארצה של משפחות אלה בשלמותן, באמצעות הענקת זכויות של "מעין שבות" גם לבני משפחתו הלא יהודים של יהודי (עניין סטמקה; בקשה לדיון נוסף אשר נדחתה בדנג"ץ 3063/99 רביניקוב נ' שר הפנים (22.8.2000); עניין ברספורד, 834; בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים, פסקה 25 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור (31.7.2013)).

בעניין גורודוצקי עמד בית משפט זה בהרחבה על תכליותיו של סעיף 4א:

"ניתן לסכם את תכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות בחמש אלו: הראשונה, עידוד מי שאינו יהודי על-פי ההלכה אך יש לו זיקה משפחתית ליהודים לעלות לישראל ולהצטרף לעם היושב בציון כאמצעי למניעת התבוללות; השניה, עידוד יהודים הנשואים בנישואי תערובת לעלות לישראל ומציאת פתרון למשפחות מעורבות; השלישית, עשיית צדק על-ידי השוואת הסטאטוס של בני משפחה מעורבת שעולים לישראל, בלי שחלק מבני המשפחה ידרשו לעמוד במבחני חוק האזרחות בעוד האחרים יקבלו מעמד אוטומאטי; הרביעית, איזון בין ההגדרה המסורתית לבין ההגדרה הלאומית של המונח 'יהודי' בחוק השבות, כפי שעלה מדיוני הכנסת; החמישית, איחוד משפחות והגשמת הזכות לחיי משפחה משותפים" (שם, פסקה 33 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל, וראו גם פסקאות 24-32 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל).

20. בעניין שטה, נדונה והוכרעה השאלה "האם זכאי בנה של אישה שנולד טרם עלייתה ארצה, ואשר התגיירה אחרי עלייתה, למעמד בישראל מכוח סעיף 4א לחוק השבות, התש"י-1950?". שאלה זו היא, הלכה למעשה, השאלה העומדת גם במוקד העתירה שלפנינו. בשים לב לתכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות, נקבע כי:

"הענקת הזכויות לבני משפחתו הלא-יהודים של זכאי השבות נועדה לאפשר לו לעלות יחד עם בני-משפחתו, הגם שאינם יהודים, כדי שיוכלו לחיות חיי משפחה משותפים בישראל, וזאת מתוך מטרה לעודד יהודים החיים מחוץ לישראל לעלות ארצה, ועל מנת להבטיח כי יהודים שנישאו בנישואי תערובת לא יֵרתעו מהגשמת זכותם לעלות לישראל. ברם, לא דומה זכאותו של יהודי לעלות ארצה – בחינת 'ושבו בנים לגבולם' – לזכויותיהם של בני משפחתו הלא-יהודים. (ההדגשות אינן במקור – א.ש.)... כדברים האלה אמר השופט מ' חשין בעניין סטמקה: "'לֶךְ לְךָ מֵאַרְצְךָ וּמִמּוֹלַדְתְךָ וּמִבֵּית אָבִיךָ אֶל הָאָרֶץ אֲשֶר אַרְאֶךָּ' (בראשית יב, א). כך ציווה הא-לוהים את אברם, ומולדתו של העברי – היהודי – מאז היא ארץ ישראל. יהודי, כל יהודי באשר הוא שם, מולדתו ההיסטורית היא ארץ-ישראל, ואם אך יבקש לקיים את ציוויו של האל לאברם, נקבל אותו בלב פתוח כְּקַבְּלֶנּוּ בן אובד. כל דברים אלה – לא כולם ואף לא מקצתם – לא יתפשו באותו בן-זוג לא-יהודי. אכן, נכבד את הזר הבא אלינו, ואולם לא נוכל בשום פנים ואופן לומר עליו כי שב הוא אל ארץ אבותיו וכי חוק השבות יחול עליו ממילא... יהודי ישראלי נושא לו אישה לא ישראלית לא יהודייה. יהודי זה – בין שנולד בארץ בין שעלה בזמן מן הזמנים – זכותו לשבות מיצתה את עצמה, וממילא אין לא-יהודי שיוכל לספח עצמו לזכות שאינה עוד בנמצא" (שם, בעמוד 757). מכיוון שבן-המשפחה הלא-יהודי עולה ארצה מכוח זיקתו לבעל זכות השבות ולא מכוח זיקתו-שלו לארץ ישראל, הרי שמעת שמימש את זכותו לקבלת מעמד בישראל בעקבות בן-משפחתו הזכאי, שוב אין הוא יכול להמשיך וּלְזַכּוֹת אחרים מכוח חוק השבות. זכות השבות אינה נגררת עוד" (פסקה 10 לפסק דינו של השופט נ' סולברג).

דברים אלה יפים ונכוחים גם במקרה שלפנינו. העותר עלה לישראל כבן זוגה של זכאית שבות, והתגייר מספר שנים לאחר עלייתו ארצה. משכך, "זכותו לשבות מיצתה את עצמה" ואין הוא יכול להמשיך ולזכות אחרים בזכויות, מכוח חוק השבות.

21. בנוסף, נקבע כי יש לתחום את גבולותיו של סעיף 4א בהתאם לתכליותיו, וכי בחינת הקשר בין היהודי לבן משפחתו אינה מתמצה בבחינה פורמלית אלא דורשת גם בחינת "קשר הגורל" (עניין שטה). כך, בעניין סמוילוב, שאוזכר בעניין שטה, נקבע על ידי השופט (כתוארו דאז) מ' חשין כי:

"שבות כהוראת סעיף 4א שלחוק תוענק אך ורק לבני-זוג ובני-משפחה לא יהודים שקשרו גורלם בגורלו של יהודי שחוק השבות חל עליו – וממילא קשרו גורלם בגורלו של העם היהודי – ובה-בעת לא תינתן זכות לשבות למי שלא קשרו אותו קשר-גורל, אף אם מחזיקים הם בסטטוס פורמאלי של היותם בני משפחה. הבחינה לזכות השבות בחינה מהותית היא – בחינת קשר הגורל, ולא אך בחינה פורמאלית – בחינת קשר הנישואין או קשר ההורות כבענייננו" (בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' משרד הפנים, פ"ד נח(6) 115, 121 (2004)).

באופן דומה, נקבע בעניין פוזרסקי כי "בין היהודי לבין בן משפחתו צריכה להתקיים זיקה משפחתית אמיתית, ולא זיקה פיקטיבית אשר מטרתה להקנות מעמד לבן המשפחה הזר. וזאת, מכיוון שתכליתו המרכזית של סעיף 4א(א) לחוק השבות ... אינה מתן אפשרות של התאזרחות אוטומאטית למי שנעדר זיקה לעם היהודי" (פסקה 25 לפסק דינה של המשנה לנשיא מ' נאור).

בנידון דידן, לא הוכח כי בין העותרת לעותר קיים קשר גורל של ממש, אף אם נניח כי העותרת היא בתו הביולוגית. העותר עלה לישראל בשנת 1992, עם בת זוגו היהודיה, אשר אינה אמה של העותרת, מבלי להזכיר את דבר קיומה של בתו בבקשתו לעלייה. במשך שנים ארוכות חיה העותרת בחזקתה של אמה באתיופיה, בשעה שהעותר הקים משפחה חדשה בישראל. העותרת לא קשרה את גורלה בעותר וברי כי היא לא קשרה את גורלה בגורלו של העם היהודי. בהיעדר כל זיקה בין העותרת לבין העם היהודי, עתירתה לקבל מעמד שבות בישראל אינה עומדת באף לא אחת מתכליותיו של סעיף 4א לחוק השבות. יתירה מזאת, וכפי שהובהר "המועד הקובע לצורך זכאות לפי חוק השבות הוא עובר לעלייה ארצה או עם ההגעה לישראל" (עניין שטה, פסקה 12). וכן, בעניין סטמקה נקבע, כי זכות השבות מוקנית לבני משפחתם של יהודים, טרם עלייתם לישראל בלבד. בהתאם לכך, קיבל העותר מעמד בישראל בעת שעלה מאתיופיה, בשנת 1992, בהיותו נוצרי, מכוח היותו בן זוגה של זכאית שבות. ואולם, לאחר שמימש את זכותו לשבות לפני שנים רבות, הוא איננו נחשב כ"עולה" ואין בכוחו להקנות זכויות לבני משפחתו מכוח סעיף 4א, ובכלל זה גם לא לעותרת, בתו הנוצריה, אשר אינה בתה של בת זוגו היהודיה. וכפי שנאמר בעניין סטמקה, לגבי יהודי ישראלי אשר נשא לו אישה לא ישראלית ולא יהודיה, כי: "יהודי זה – בין שנולד בארץ ובין שעלה ארצה בזמן מן הזמנים – זכותו לשבות מיצתה עצמה, וממילא אין לא-יהודי שיכול לספח עצמו לזכות שאינה עוד בנמצא" (שם, בעמוד 757).

הנחיות "גר גורר"

22. לטענת בא כוחם של העותרים, ההלכה שנקבעה בעניין שטה אינה חלה בענייננו, משום שבעתירה דנא, מבקשים העותרים זכאות לשבות מכוח הנחיות שמגר. אין בידי לקבל טענה זו, ואסביר את טעמיי להלן.

23. בשנת 1972, פורסמה חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, מר מאיר שמגר, בעניין זכויות בן משפחתו של גר, על פי סעיף 4א לחוק השבות. בחוות הדעת, נדונה השאלה האם קרובי משפחתו הלא יהודים של גר הם זכאי שבות, כבני משפחתו של יהודי. במסגרת חוות דעתו, הציע מר שמגר לפרש את הביטוי "ילד.. של יהודי" המופיע בסעיף 4א לחוק השבות "כמורכב משני רבדים אלה: האדם בו מדובר הוא יוצא חלציו של בעל הזכויות; וכדי למלא אחרי דרישת החוק כולה, די שבעל הזכויות יהיה יהודי בעת שהוא עולה ארצה. אם תרצה טכניקה פורמלית לפירוש, אצביע, על ההבדל בין הדיבור 'מי שנולד לאם יהודיה' לבין הדיבור 'ילד של יהודי': בעוד אשר הביטוי הראשון מכוון ליום הלידה, אין הביטוי השני מדבר באותו יום דווקא". אין חולק, כי הנחיות שמגר העניקו פרשנות מרחיבה למונח "ילד של יהודי", שמשמעה כי המועד הקובע לעניין הזכות לשבות אינו מועד הלידה אלא מועד העלייה לארץ. פרשנות זו הרחיבה את מסגרת הזכאים לשבות מכוח סעיף 4א, באופן ניכר.

בעקבות הפרשנות המרחיבה שניתנה לסעיף 4א בהנחיות שמגר, מתגיירים רבים ביקשו להקנות באמצעות גיורם, זכויות שבות לבני משפחתם, ומספר רב מאוד של מי שאינם יהודים ביקשו לקבל זכויות לשבות בדרך זו (להרחבה, בהקשר זה, ראו: מיכאל קורינאלדי חידת הזהות היהודית – חוק השבות – הלכה למעשה 97-99 (2001)). לפיכך, נבחן הנושא בשנית, בשנת 2001, על ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין, אשר קבע, בהנחיותיו משנת 2001, כי "הפרשנות הראויה של חוק השבות היא שזכויות שבות מוקנות לילדו של יהודי, שהוגדר ככזה בעת לידתו של הילד. לפיכך, מי שנולד ליהודי – בין אם אמו יהודיה ובין אם התגייר – זכאי לעלות ארצה מכח החוק, אולם אם אביו או אמו התגיירו לאחר לידתו, הוא איננו זכאי לזכויות חוק השבות אלא אם יתגייר בעצמו". מוסכם על הכל, כי על פי פרשנות זו אין העותרת זכאית לזכויות מכוח חוק השבות, משום שאביה התגייר שנים רבות לאחר לידתה.

בנוסף, קבע היועץ המשפטי לממשלה דאז בהנחיותיו, כי טרם החלת הפרשנות המוצעת על ידו, ראוי "להסדיר פתרונות מעבר כלפי אנשים שהוגדרו כזכאי חוק השבות כקרובי מתגיירים וממתינים למימוש זכויותיהם. כן יש למצוא פתרונות הומניטריים במקרים נחוצים". בהתאם להנחיות 2001, נקבעה במסגרת נוהל מינהל האוכלוסין, תקופת מעבר של כשישה חודשים, כך שהמועד הקובע להגשת בקשות יהא מועד פרסום הנחיות 2001, היינו עד 7.2.2001, ואילו המועד הקובע לטענת הסתמכות הוא ביום 1.8.2001. בנוסף, פורסמו בגדרו של נוהל זה טבלאות המפרטות את הטיפול שיש ליתן בכל מקרה ומקרה, בהתאם להנחיות 2001. נקבע בנוהל כי ילדיו של אדם שהתגייר, אשר נולדו לפני גיורו אינם זכאים לזכויות על פי חוק השבות. ואולם, בעניינם של אנשים הממתינים למימוש זכויותיהם, אשר יגישו בקשה לקבלת מעמד, בהסתמך על גיורו של בן משפחתם, עד ליום 1.8.2001, יש לבחון כל מקרה לגופו, וככל שיוכיחו את הסתמכותם על הפרשנות הקודמת ושינוי מצבם לרעה, הם יקבלו מעמד מכוח חוק השבות.

24. ובחזרה לעניינו. סבורני, כי אין כל בסיס לטענתם של העותרים, לפיה זכאותה של העותרת לשבות השתכללה במועד גיורו של אביה, בשנת 1997, מתוקף הנחיות שמגר, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן. ראשית, מקובלת עליי עמדת המשיבים, לפיה, אף אם נתעלם, לרגע קט, מן המועד הקובע כפועל יוצא מהוראות המעבר שנקבעו בהנחיות משנת 2001, העותרים אינם יכולים להיכנס, לטעמי, בגדרן של הנחיות שמגר. זאת, משום שעל פי נוסחן הברור וההגיוני של הנחיות אלו, נדרש כי "בעל הזכויות יהיה יהודי בעת שהוא עולה ארצה", על מנת שיוכל להקנות לבני משפחתו זכויות מכוח חוק השבות. זוהי הפרשנות ההגיונית היחידה, שכן אין זה מתקבל על הדעת שכל מי שהתגייר לאחר עלייתו לישראל, יוכל להעלות ארצה, מכוח חוק השבות, את כל צאצאיו שנולדו טרם עלייתו. במקרה דנן, הגיע העותר לישראל כנוצרי בשנת 1992, והתגייר בשנת 1997, כחמש שנים לאחר הגעתו לישראל, וכעשר שנים לאחר הולדת בתו. לפיכך, אין הוא יכול להקנות זכויות שבות לעותרת מכוח הנחיות שמגר. העותרים לא הניחו כל בסיס לפרשנות אחרת של ההנחיות, ודומה כי הפרשנות המוצעת על-ידי המשיבים עולה בקנה אחד עם תכליותיו של סעיף 4א, אשר פורטו בהרחבה לעיל. גישה זו גם מתיישבת עם ההלכה הפסוקה, לפיה המועד הקובע לזכאות מכוח חוק השבות הוא מועד העלייה ארצה (עניין שטה ועניין סטמקה).

25. שנית, אף בהנחה שהעותרים נכנסים בגדרן של הנחיות שמגר, הרי שלא ניתן להחיל כיום את ההנחיות על העותרים, בהסתמך על הוראות המעבר. טרם עלייתו ארצה, לא הזכיר העותר את דבר קיומה של העותרת, והוא אף לא כלל אותה בבקשתו לעלייה לישראל. במשך השנים שחלפו עד להגעתה של העותרת לבגרות, בחר העותר שלא להזכיר את העותרת, ולא עשה דבר כדי להעלותה לישראל לכשתגיע לגיל בגרות. העותר הגיש את בקשתו להעלות את העותרת לישראל כבתו הביולוגית אך בשנת 2005, כארבע שנים לאחר המועד הקובע, על פי ההנחיות משנת 2001 ונוהל מינהל האוכלוסין. העותרת גדלה כל חייה באתיופיה בחזקתה של אמה, וברי כי לא העותרת ולא העותר הסתמכו על הפרשנות הקודמת לחוק השבות, ובוודאי שהם לא שינו את מצבם לרעה בעקבותיה. לפיכך, הנני סבור כי בדין נדחתה בקשתו של העותר להעלות את בתו לישראל מכוח חוק השבות, ולא מצאתי כל עילה להתערב בהחלטה זו.

עוד ראוי להוסיף, בהקשר זה, כי אין כל ממש בטענתם של העותרים, לפיה תקופת המעבר שנקבעה בנוהל מינהל האוכלוסין נעשתה בחוסר סמכות, והיא מנוגדת להנחיות משנת 2001, אשר לפיהן יש לקבוע "פתרונות מעבר" ו"פתרונות הומניטאריים". ההנחיות משנת 2001 נועדו לתחום את גבולותיו של סעיף 4א לחוק השבות בהתאם לתכליותיו, ובכך ליתן מענה לבעייתיות שנוצרה, בשל הפרשנות הרחבה שהוצעה לסעיף זה בהנחיות שמגר (ראו, בהקשר זה, עניין סטמקה, שם נקבע כי הרשות המינהלית רשאית לשנות פרשנות קודמת לחוק השבות, גם אם היא מעוגנת בנוהל רב שנים).

היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר אליקים רובינשטיין, היה ער לצורך בקביעת תקופת מעבר, על מנת שלא לפגוע באלו שקנו את זכותם לשבות על פי הפרשנות הישנה והם ממתינים למימושה של הזכות. לפיכך, נקבע בהנחיות 2001 כי יש להסדיר "פתרונות מעבר", עבור אלו שהסתמכו על הפרשנות הישנה. ברי, כי "פתרונות מעבר" אלו צריכים להיות תחומים ב"תקופת מעבר", שכן פתרונות זמניים מעין אלו, נועדו מעצם טיבם וטבעם להיות תחומים בזמן, והם אינם אמורים להמשך עד לאין קץ. שהרי, אם לא נראה את פתרונות המעבר כמוגבלים לתקופת מעבר תחומה בזמן, ירוקן הדבר מכל תוכן את המטרה העומדת ביסוד ההנחיות החדשות, אשר נועדו לצמצם את מספר הזכאים לשבות, בהתאם לתכליותיו של חוק השבות. אין צריך לומר, כי על תקופת המעבר, מקום שהיא נדרשת, להיות תקופה סבירה, כאשר סבירותה של תקופת המעבר תלויה בנסיבות העניין (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב' 1361-1368 (מהדורה שנייה, 2011); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 367-369 (2010)). סבורני, כי משכה של תקופת המעבר, אשר נקבעה בנוהל שפורסם על-ידי המשיב 2, הינה סבירה ועומדת בתנאים שנקבעו בהלכה הפסוקה. מכל מקום, כאמור, בקשתו של העותר להעלות את בתו לישראל הוגשה כארבע שנים לאחר המועד הקובע כפי הגדרתו בנוהל, וברי כי השתהותו של העותר במשך תקופה ארוכה זו, אינה מאפשרת להכניסו בד' אמותיה של הוראת המעבר. במסגרת עתירתם, מבקשים העותרים, הלכה למעשה, לפרוץ מחדש את גבולותיו של סעיף 4א לחוק השבות, אשר אותם ביקשו ההנחיות משנת 2001 לתחום, וזאת אין לאפשר.

26. סוף דבר, סבורני כי החלטת המשיבים לדחות את בקשת העותר להעלות את בתו לישראל היא סבירה ואף מתבקשת, והיא תואמת את תכליותיו של חוק השבות, ולפיכך לא מצאתי כל עילה להתערב בה.

על יסוד האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה. לפנים משורת הדין, לא יעשה צו להוצאות.

השופט א' רובינשטיין:

א. איני רואה מנוס מהצטרפות לחוות דעתו של חברי השופט שהם, מטעמיו. למען נקיון הדעת אטעים, כי העתירה לא תקפה את נוהל הנחיות "גר גורר" שהוצאו על-ידי בתפקידי כיועץ משפטי לממשלה ב-2001 אלא את הוראות המעבר שהוציא ראש מינהל האוכלוסין בעקבות הנחייתי אז לעניין פתרונות מעבר ופתרונות הומניטריים, למי שכבר קנו לעצמם זכות עד החלת ההנחיות החדשות. ואולם, כפי שהראה חברי, לא יתאם הדבר את האיזונים שבחוק השבות, תש"י-1950 ואת תכליתם, אם נשאיר פתח פתוח כפתחו של אולם להוראות מעבר, תוך צמצום – עד-כדי איון – של משמעות ההנחיות הקיימות. אכן, בא כוח העותרים עו"ד שנהר עשה כמיטב יכולתו כדי לנסות לשכנע כי מה שחל על העותר הוא בכלל הנחיות קודמות, של היועץ המשפטי (לימים הנשיא) שמגר מ-1972. ואולם אציין – כפי שציין חברי – כי ספק רב אם ניתן להחיל על העותר את הנחיות שמגר כל עיקר, ויתר על כן, אפילו אמרנו כך, וגם אילו נקבעו הוראות מעבר ממושכות יותר בעקבות ההנחיה מ-2001, עדיין קשה מאוד להלום סדר גודל של תחולה כמבוקש על-ידי העותר. הרי גיורו בא שנים רבות אחרי הגעתו ארצה, ובקשתו להעלות את בתו הוגשה ארבע שנים לאחר הנחיות 2001.

ב. כמות שציין חברי, כבר נשתברו קולמוסים רבים באשר לחוק השבות. ואולם, ככל שנבקש להיות גמישים בפרשנותו ובאיזוניו, ואלה נסקרו בבג"ץ 3203/13 שטה נ' שר הפנים (20.8.13) מפי השופט סולברג, אין הדברים יכולים להתרחב ללא גבול. שבות היא שבות כפשוטה, ליהודים השבים הביתה, והמחוקק הרחיב גם לבני משפחתם של עולים הבאים עמם שאינם יהודים, או שמא הם מזרע ישראל אך אינם יהודים; ראו למשל ספרו של הרב חיים אמסלם זרע ישראל (תש"ע). ככל שהמדובר בגרים – גר צדק הוא כמובן יהודי לכל דבר, אך מועד הגיור הוא הקובע לצורך קביעת זכאותם של בני המשפחה. דבר זה מתישב עם השכל הישר ופותח דלת של צדק והוגנות לנלוים על הגר שנתגיירו לפניו או עמו, או הנולדים לו לאחר מכן – וגם למי שנולדו לפני כן, אם יתגיירו בעצמם.

ג. כאמור, אצטרף לחברי.

השופט י' עמית:

אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם.

ניתן היום, כ"ט בניסן התשע"ד (‏29.4.2014).




מעורבים
תובע: שלמה אלמו טפרה
נתבע: שר הפנים
שופט :
עורכי דין: