ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד בני דרום :

פסק-דין בתיק ע"א 2181/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט י' עמית

כבוד השופט א' שהם

המערערת:
מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל

נ ג ד

המשיב:
בני דרום - מושב שיתופי של הפועל מזרחי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 1779/07 שניתן ביום 06.02.2011 על ידי כבוד השופט א' אורנשטיין

בשם המערערת:
עו"ד אלעד פרסקי

בשם המשיב:
עו"ד יהודה טוניק ועו"ד בועז קטנוב

בית משפט קמא ציין כי מדובר ב"פסקה שאינה מצויה ברגיל בתקנוני תוכניות כגון דא", התומכת באופן חד משמעי בגרסתו של המושב כי ויתר על הגשת התנגדויות כנגד ההפקעה והרחבת המחלף, בתמורה לקבלת כל השטח הכלוא. בית המשפט ציין בהקשר זה את מעמדה הנורמטיבי של התב"ע כחיקוק מחייב.

פסק-דין

השופט י' עמית:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט א' אורנשטיין) מיום 6.2.2011 בת"א 1779/07, במסגרתו חוייב המערער (להלן: המינהל) לחתום עם המשיב על הסכם פיתוח בתנאי החלטה 717 של המינהל.

תמצית העובדות וחזית המחלוקת

1. באמצע שנות התשעים של המאה הקודמת יזמה המדינה תוכנית לשיפור התנועה בצומת אשדוד, שכללה הרחבת כבישים והקמת מחלף, ולשם כך היה צורך בהפקעת שטחי מקרקעין נרחבים בסמוך לצומת. שטחים אלו היו ברובם במשבצת של מושב בני דרום (להלן: המושב) ושימשו את המושב לצרכים חקלאיים. לאור בקשתם של הגורמים הממשלתיים, המושב היה מוכן להתחייב שלא להתנגד להפקעת שטח של למעלה מ-1,400 דונם לטובת הפרוייקט ולא להגיש תביעות עתידיות.

בשלב הראשון הופקע מהמושב שטח של 650 דונם לצורך סלילת הכבישים 7 ו-4. לאחר מכן יזם משרד התחבורה באמצעות מע"צ את תוכנית מח/86 לבניית מחלף, עבורו הופקע שטח נוסף של 650 דונם משטחו של המושב, כנגד פיצוי של 4,850 דולר לדונם. בשל אותה הפקעה נותר שטח "כלוא" שלא הופקע בגודל של כ-250 דונם בין הכבישים והמחלפים – שלא ניתן לעשות בו שימוש חקלאי בשל בעיות ניקוז, מעבר ותשתיות הנמצאות בו – הידוע כגוש 985 מחלקה 16 וכגוש 986 מחלקות 4 ו-7 ומחלקות 15-11 (להלן: השטח הכלוא).

השטח הכלוא הוא נשוא הערעור שלפנינו.

2. בעוד הליכי ההפקעה ותכנון הכבישים והמחלף מתקדמים, התקבלו במועצת מקרקעי ישראל החלטות שונות לפיצוי חוכרים של קרקע חקלאית שייעודה שונה (החלטות 717, 727, 737). לענייננו רלבנטית החלטה 717 בדבר "החכרת קרקע לדורות לצרכי מפעל של קיבוצים, מושבים שיתופיים, מושבי עובדים וכפרים שיתופיים" (להלן: החלטה 717) בגדרה נקבע כי ליישובים חקלאיים תינתן אפשרות לפתח אזורי תעשייה תמורת תשלום דמי חכירה מופחתים, כפיצוי עבור שינוי ייעוד המקרקעין מחקלאות. כן נקבע בהחלטה כי באזור המרכז התשלום יהיה בגובה 51% מדמי החכירה בשטח שאינו עולה בגודלו על 250 דונם.

3. המושב פנה למינהל וביקש הרשאה לתכנון על השטח הכלוא למטרות תעסוקה, וביקש להחיל עליו את החלטה 717.

ביום 11.4.1996 נשלח לב"כ המושב מכתב תשובה, החתום על ידי מנהל מחוז מרכז של המינהל דאז, משה אדרי (להלן: אדרי ומכתב אדרי), בו נאמר כי המינהל נענה לבקשת המושב. מפאת חשיבותו של המכתב נביא אותו כלשונו:

"הנדון: מושב בני דרום – שינוי ייעוד לפי החלטת מועצה 717 פנייתך בתאריך 20.2.96
הנהלת המינהל בישיבתה מתאריך 25.3.96 אישרה החלת החלטת מועצת מקרקעי ישראל 717 על שטח בגודל של כ-232 דונם ברוטו, אשר ישנה יעודו למטרת תעסוקה.
לאחר אישור העסקה בהנהלת המינהל ישלחו חוזי ההרשאה לתכנון לחתימתכם" (הדגשה הוספה – י"ע).

ביום 11.11.1996 ניתנה למושב הרשאה מהמינהל לתכנון בשטח של 245 דונם. בהתאם להרשאת התכנון יזם המושב תוכנית מתאר מקומית בר/240 "אזור תעסוקה בני דרום" לשינוי ייעוד השטח הכלוא וסביבתו בשטח כולל של 536 דונם, לצורכי תעסוקה עסקים ומסחר, כולל קומפלקס תחבורה- מסוף אוטובוסים ותחנת רכבת.

ביום 18.7.1999 ניתן תוקף לתוכנית בר/240 על ידי הועדה המחוזית, ובהמשך הגיש המושב תוכנית מפורטת בר/240א להקמה של חמישה מתחמים עיקריים הכוללים מתחם לתעסוקה, מתחם נופש וספורט, מתחם מסחר ושירותי דרך, תחנת רכבת ומסוף אוטובוסים על השטח הכלוא וסביבותיו, המחולק לחמישה עשר מגרשים (1, 1א, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 7א, 8, 9, 10, 11, 12, 12א).

ביום 9.9.2011 החליטה הועדה המקומית שורקות להמליץ לוועדה המחוזית על הפקדתה של התוכנית המפורטת, וביום 31.10.2001 החליטה הועדה המחוזית על הפקדת התוכנית.

בעקבות אישורה של תוכנית בר/240 פנה המושב למינהל ביום 25.10.1999, בבקשה להקצאת המקרקעין למושב ולחתימה על הסכם פיתוח לגבי השטח הכלוא, בהתאם להחלטה 717.

4. ביני לביני הוגשו מספר עתירות לבית המשפט העליון, שתקפו את חוקיותן של החלטות המינהל וביניהן החלטה 717. בעקבות הגשת העתירות החליטה הממשלה על הקמת צוות בינמשרדי שיגבש עמדה ביחס להחלטות המינהל, בראשותו של דוד מילגרום. ועדת מילגרום הגישה ביום 14.12.2000 את מסקנותיה שכללו, בין היתר, המלצה להפחתת ההטבות ליישובים החקלאיים והצעות לגיבוש הוראות מעבר למדיניות המוצעת בדו"ח (להלן: דו"ח מילגרום).

ביום 15.8.2001 הוצא על ידי בית משפט זה בשבתו כבג"ץ צו ביניים המורה על הפסקת יישום החלטות המנהל 717, 727 ו-737 תוך שלושה חודשים (בג"צ 244/00 עמותת שיח חדש – למען השיח הדמוקרטי והרב תרבותי בישראל – הקשת הדמוקרטית המזרחית (ע.ר) נ' שר התשתיות הלאומיות (להלן: עניין הקשת המזרחית)).

ביום 29.8.2002 ניתן פסק הדין בעניין הקשת המזרחית, אשר הורה על ביטול החלטות 737-727-717 של המינהל. בעקבות פסק הדין נתקבלה ביום 2.9.2003 החלטת מינהל מס' 972 בה נקבעו הוראות מעבר לגבי עסקאות תלויות ועומדות (מספר עתירות נגד חוקיותן של הוראות המעבר נדחו על-ידי בית משפט זה בבג"ץ 10934/02 קיבוץ כפר עזה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נח(5) 108 (2004)). לאחר מכן התקבלה במועצת מקרקעי ישראל החלטה 949 אשר החליפה את החלטה 717 שבוטלה כאמור בהוראת בית המשפט.

5. נחזור מעט אחורה בזמן. בעקבות צו הביניים מיום 15.8.2001 והוראות המעבר שנקבעו על ידי המינהל, פנה המושב למינהל ביום 14.10.2001 בבקשה להשלים את הטיפול בחתימת הסכם הפיתוח בהתאם להחלטה 717. לטענת המושב, נמסר לו ממנהל מחוז המרכז של המינהל דאז, יצחק ישראל, כי המושב עומד בקריטריונים שנקבעו בהוראות המעבר, והמושב קיבל התחייבות כי העסקה תאושר ותבוצע. בהמשך נפתח תיק עסקה למגרשים נשוא תוכנית בר/240 והתיק הועבר להשלמת הליך חתימת הסכם פיתוח. אולם, משקרב מועד החתימה על ההסכם, המינהל התמהמה ולא חתם על הסכם הפיתוח לגבי השטח הכלוא. בין החודשים מרץ-מאי 2002 התנהלה תכתובת בין המינהל לבין ב"כ המושב, עו"ד טוניק, בנוגע להשלמת הטיפול בעסקה, ולסופה נמסר לעו"ד טוניק ע"י מנהל המינהל דאז, יעקב אפרתי, כי טרם הבשילו התנאים לחתימה על הסכם הפיתוח.

6. ביום 16.5.2002 הגיש המושב תובענה לבית המשפט המחוזי (השופטת ע' ברון) בדרך של המרצת פתיחה, להצהיר כי המושב עומד בתנאים הקבועים בהחלטת המינהל לצורך השלמת העסקה. בנוסף, התבקש בית המשפט להתיר למושב לפצל סעדים באופן שיהיה זכאי להגיש תובענה כספית נפרדת נגד המינהל על נזקיו (ה"פ 628/02).

7. ביני לביני ניתן פסק הדין בעניין הקשת המזרחית, בעקבותיו נקבעו הוראות המעבר החדשות בהחלטה מס' 972. המושב גרס כי הוא עומד בקריטריונים החדשים ופנה שוב למינהל בבקשה להשלים את העסקאות בשטח הכלוא. המינהל קיבל את טענתו של המושב לגבי תחולת החלטה 717 על השטח הכלוא, אולם בין הצדדים נתגלעה מחלוקת ביחס להיקף ההפרשות של שטחים ציבוריים מתוך השטח הכלוא.

ביום 28.9.2004 נשלח למושב מכתב ממנהלת האגף החקלאי במינהל, גב' שולה בן צבי, בו נכתב כי הוחלט ששיעור ההפרשות לטובת שטחים ציבוריים מתוך השטח הכלוא יהיה 40% (מכתב בן צבי). המינהל גרס אפוא כי המושב זכאי לקבל 160 דונם מתוך השטח הכלוא בדמי חכירה של 51% על פי החלטה 717, ואת יתרת השטח בדמי חכירה מהוונים בשיעור של 91%. המושב התנגד להפחתת השטחים הציבוריים ודרש כי כל השטח הכלוא יוקצה לו בתנאים של החלטה 717, קרי בפטור ממכרז ובשיעור של 51% מדמי החכירה המהוונים.

8. לאחר דין ודברים ובטרם ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגיעו הצדדים להסכמה כי המושב ימחק את העתירה ויוקצה לו שטח נטו של 160 דונם מתוך השטח הכלוא תמורת דמי חכירה המוונים בשיעור 51% בהתאם להחלטה 717, ואילו 80 הדונמים הנותרים (240 דונם שהוקצו למושב מלכתחילה פחות כ-160 דונם אותם קיבל המושב בפועל), ישווקו באמצעות מכרז. מגרש מס' 10 בשטח של 80.69 דונם נבחר על ידי המושב כחלק שלא יוקצה לו בשלב זה, תוך שהמושב שומר טענותיו בנוגע לזכויותיו באותו מגרש. בין הצדדים נחתמו הסכמים לגבי 14 מתוך 15 המגרשים בשטח הכלוא. ביום 6.6.2006 קיבלה ההסכמה בין הצדדים תוקף של פסק דין, והעתירה נמחקה תוך שמירת זכויות המושב בנוגע למגרש מס' 10, הוא המגרש מושא דיוננו.

9. לאחר שנחתמו ההסכמים לגבי 14 המגרשים, פנה המושב למינהל על מנת להגיע להסדר בנוגע למגרש מס' 10. משסרב המינהל להיענות לדרישת המושב להקצות לו את מגרש 10 בתנאי החלטה 717, עתר המושב בשנית לבית המשפט המחוזי בדרך של המרצת פתיחה, שהוסבה לאחר מכן לתביעה אזרחית, היא התביעה מושא דיוננו.

בתביעתו טען המושב להבטחה מנהלית של המינהל להקצות לו את כל השטח הכלוא נשוא תוכנית בר/240. המושב הסתמך על התחייבויות בעל פה של בכירים במינהל, חלופת מכתבים, תקנון של התוכנית ומסמך ההרשאה לתכנון.

12. המינהל הכחיש כי ניתנו למושב התחייבויות כי השטח הכלוא יוקצה במלואו "נטו". לחלופין, נטען כי ההתחייבויות עליהן הצביע המושב, ככל שניתנו, אינן מחייבות את המינהל מאחר שנותני ההבטחה הנטענת לא היו מוסמכים לעשות כן.

המינהל לא חלק על זכותו של המושב לקבל 250 דונם לפי החלטה 717, אלא שנטען כי מדובר בשטח "ברוטו" הכולל שטחים המיועדים לצורכי ציבור, שאותם יש להפחית מהסך הכולל. נטען כי יחס השטחים הציבוריים עמד על 50% אך לאור בקשת המושב הקטין המינהל את אחוז ההפרשות לשטחי ציבור ל-40%, ולסופו של יום הקצה למושב 160 דונם אשר מגלמים 267 דונם "ברוטו" לאחר הפרשה של 40%, ואשר חולקו ל-14 מגרשים שהוקצו למושב כנגד דמי חכירה בשיעור של 51% בלבד על פי החלטה 717. מכאן טענת המינהל כי המושב לא זכאי למגרש מס' 10 (הוא המגרש בו "ריכזו" הצדדים את השטח במחלוקת) ויש לשווקו במכרז.

מנגד, טען המושב כי שיעור ההפקעה לצורכי ציבור בפועל עומד על 20% בלבד כפי שעולה גם מהחלטה מס' 1163, וכי השיעור בו נקב המינהל שרירותי. התוכנית שאושרה משתרעת על 280 דונם שהוא השטח הכלוא, ומאחר ש-40 דונם מתוכו (14%) מיועדים לצורכי ציבור, אין מניעה להחיל על 240 הדונמים הנותרים את החלטה 717 ולהקצות את השטח בדמי חכירה בשווי 51%. אולם, בפועל הקצה המינהל למושב 14 מתוך 15 מגרשים ששטחם 160 דונם בלבד ללא מגרש מס' 10 ששטחו כאמור 80 דונם.

לחלופין, בחישוב של הקצאת שטחי ציבור בשיעור של 20% מכלל השטח, זכאי המושב ל-224 דונם בתנאים של החלטה 717 (280X 80%), והמושב מסכים כי 16 דונם הנותרים יוקצו למושב בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(21) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים), ושטח זה יוחכר למושב ב-91% מדמי החכירה. עוד נטען כי מאחר שמדובר במושב דתי שאינו מאפשר עבודה בשבתות וחגים, חלה תקנה 3(28) המאפשרת פטור ממכרז "בנסיבות מיוחדות ונדירות".

פסק דינו של בית משפט קמא

10. בית המשפט דן בעיקר בשאלה אם ניתנה הבטחה שלטונית למושב. בנושא זה העידו מטעם המושב דוד להמן, האחראי על תחום המקרקעין במושב, ואליעזר ביננפלד ששימש כממלא מקום ראש המועצה האזורית. השניים סיפרו כי ראשי המינהל התחייבו כלפיהם כי כל השטח הכלוא יוקצה למושב כנגד הפקעת השטחים במסגרת תכנית מח/86. בית המשפט קבע כי עדויותיהם של השניים היו עקביות, השניים נקבו בשמותיהם של גורמים בכירים במינהל עימם נפגשו ואשר נתנו להם את הסכמת המינהל, כמו מנהל המחוז אדרי, וכן ה"ה וקסלר ודרכסלר מטעם המינהל. מטעם המינהל העיד רק רונן כהן, סמנכ"ל שיווק וכלכלה (להלן: כהן), אשר כלל לא היה מעורב באירועים הרלוונטים, ובית המשפט נתן משקל לכך שהמינהל לא העיד את הדמויות שהיו מעורבות בנושא כפי שנטען על ידי עדי המושב.

11. מלבד העדויות מטעם המושב, בית המשפט נתן משקל לתקנון תכנית בר/240, שם נאמר כלהלן:

"תכנית מח/86 הנ"ל מוסיפה ומייעדת להפקעה כ-650 דונמים נוספים משטחי מושב בני דרום וזאת בנוסף לשטח בגודל דומה שכבר הופקע ממשבצת המושב לתוואי כבישים 7 ו 4 ולמחלף הקיים. הן השטחים שהופקעו בעבר והן השטחים המיודעים להפקעה ע"פ מח/86 – הם שטחים המעובדים באופן אינטנסיבי ומהווים מקור פרנסה עיקרי למושב השיתופי. ..

מושב בני דרום, בעצה אחת עם מ.מ.י. ולאחר תיאום עם מע"צ החליט לקבל את 'רוע הגזירה' ולבטל טובתו בפני האינטרס הלאומי מחד, ומאידך להכין תכנית שתאפשר ניצול של כ -250 דונם ה'כלואים' בתוך המחלף, על מנת ליצור אמצעי יצור תחליפים לשטח המיועד להפקעה" (ההדגשה הוספה –י"ע).

בית המשפט ציין כי מדובר בפסקה חריגה לתקנונים מסוג זה, אשר תומכת באופן חד משמעי בגרסתו של המושב כי ויתר על נקיטה באמצעים לשמירת זכויותיו כנגד ההפקעה תמורת קבלת מלוא השטח הכלוא לצורכי תעסוקה. כן הפנה בית המשפט למסמך ההרשאה לתכנון שם נאמר כי התוכנית חלה על שטח של "245,000 ממ"ר בערך" מבלי שצויין כי מדובר בשטח "נטו" כנטען על ידי המינהל. זאת, על אף שבמכתב אדרי נכתב כי השטח שיוקצה הוא שטח "ברוטו", מכתב לו התנגד המושב בשיחות בעל-פה. מכל אלה הסיק בית המשפט כי ראשי המינהל קיבלו לבסוף את עמדת המושב.

12. בית המשפט דחה את טענות המינהל כי גם אם ניתנה הבטחה מינהלית היא לא ניתנה על ידי הגורם המוסמך. נקבע כי המינהל לא הביא ראיות התומכות בטענותיו, ואף אם היה צורך באישור של גורמים אחרים, הרי שההבנות בין הצדדים בעל פה והמצג כלפי המושב במהלך שנות התשעים הקימו התחייבות שלטונית מחייבת. לא הוכח כי המינהל חזר בו מההבטחה, ועמדת המינהל כיום לוקה בחוסר תום לב והמינהל מושתק מלהתכחש להבטחותיו. עוד נקבע כי המינהל לא הצביע על טעם המצדיק שינוי או ביטול של הבטחתו ולא שכנע כי התקיימו נסיבות המצדיקות השתחררות מההבנות וההסכמים עם המושב.

לאור התוצאה אליה הגיע, בית המשפט לא נדרש לשאלת פרשנותה של החלטה 717, האם מדובר בהקצאת שטח "נטו" או ברוטו", אך הביע דעתו כי הכף נוטה לקבל את פרשנות המינהל כי ההחלטה מדברת על הקצאה "ברוטו". בית המשפט אף לא הכריע בשאלה אם ראוי היה להעניק למושב את מגרש מס' 10 בפטור ממכרז, אך הביע דעתו כי אילו נדרש לכך, היה מקום לקבל טענת המושב, בין היתר, מכוח תקנה 25(21) לתקנות חובת המכרזים.

13. בשורה התחתונה, בית המשפט קבע כי המינהל מחוייב לחתום עם המושב על הסכם פיתוח לגבי מגרש מס' 10 בשטח של 80.69 דונם לפי תוכנית בר/240א תמורת תשלום דמי חכירה מהוונים בשיעור 51% בלבד. נקבע כי הערכת המגרש תתבצע לפי ערך המגרש במועד חתימת הסכמי הפיתוח של יתר המגרשים בצירוף הפרשי הצמדה בלבד.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

14. לטענת המינהל, השטח הכלוא של כ-250 דונם הוקצה למושב "ברוטו" על פי החלטה 717, ולכן אין מקום להקצות אף את מגרש מס' 10 בפטור ממכרז ובמחיר מופחת של 51% מדמי החכירה המהוונים.

לטענת המינהל, על המושב הנטל להוכיח כי קיימת הבטחה שלטונית מחייבת, אך המושב לא עמד בנטל. בית המשפט הסתמך על עדויות בעל פה של להמן וביננפלד, אך לא ניתן להסיק מעדויות אלה האם ההבטחה כללה התחייבות קונקרטית לשטח "נטו", והיה על המושב להביא לעדות את וכסלר כדי להוכיח הטענה להתחייבות בעל פה. נטען, כי המושב ידע מלכתחילה כי מדובר בשטח "ברוטו", וכי לא ניתן להסיק מתכנית המתאר ומהסכם ההרשאה לתכנון כי המדובר בשטח "נטו".

עוד נטען כי יש ליתן להחלטה 717 פרשנות מצמצמת לפיה ההחלטה חלה על שטח "ברוטו". אשר לדרישת המושב להקצות לו את המגרש בפטור ממכרז, נטען כי אין סיבה לחרוג מהכלל של שיווק באמצעות מכרז פומבי וכי תקנות הפטור אליהן הפנה המושב אינן רלוונטיות לענייננו.

15. המושב תומך יתדותיו בפסק דינו של בית משפט קמא על קביעותיו העובדתיות אשר מבוססות, בין היתר, על עדויות מטעם המושב, מסמכים ומוצגים מהם התרשם בית משפט קמא. נטען כי לעומת הראיות שהציג המושב, המינהל לא הציג גרסה נוגדת ובחר שלא להעיד נושאי משרה במינהל אשר היו מעורבים בעסקה עם המושב. לטענת המושב, הסכם ההרשאה לתכנון, ממנו משתמעת התחייבות שלטונית להקצאה "נטו" של השטח, נוסח על ידי המינהל לאחר מכתבו של אדרי למושב.

המושב לא הרחיב בנוגע לפרשנות של החלטה 717, אך טען כי בניגוד להצגת הדברים על ידי המינהל, אין מדובר בסוגיה עקרונית בעלת השלכות רוחב. החלטה 717 עברה זה מכבר מן העולם כך שענייננו במחלוקת פרטנית המצריכה הכרעה אד-הוק. לחלופין, וככל שלא תתקבל פרשנותו של המושב את ההחלטה, נטען כי המושב זכאי לקבל פטור ממכרז לגבי מגרש 10, בין היתר לאור הבטחת המינהל ונוכח האמור בתקנות חובת המכרזים במקרים מעין אלה.

16. אחזור ואציג את נפקות המחלוקת בין הצדדים: המושב טוען כי הוא זכאי להקצאת מגרש 10 בפטור ממכרז על פי 51% מדמי החכירה המהוונים על פי שומה שנערכה בשנת 2005. המינהל טוען כי הוא זכאי להוציא את המגרש למכרז על פי 91% מדמי החכירה המהוונים על פי שומה מעודכנת.

כאמור, המחלף נבנה כבר לפני שנים, החלטת המינהל 717 בוטלה זה מכבר, ועל פי ההסדר בין הצדדים, ענייננו הצטמצם למגרש אחד בלבד מתוך 15 המגרשים שבשטח הכלוא, הוא מגרש מס' 10 בשטח של כ-80 דונם. ניסינו להביא את הצדדים לפשרה בין שני הקצוות, ומשלא נסתייע הדבר, נדרשים אנו לגופה של המחלוקת בין הצדדים.

דיון והכרעה

17. ניתן לחלק את טענות המנהל בערעור לשני ראשים עיקריים. האחד – כי לא ניתנה הבטחה שלטונית מחייבת בנוגע למלוא השטח הכלוא. השני – את החלטה 717 יש לפרש כקובעת הקצאה מכסימלית של שטח ברוטו. נפתח הילוכנו בראש הראשון העוסק בהבטחה המנהלית.

הבטחה מינהלית

18. האם ניתנה למושב הבטחה מנהלית להקצאה "נטו" של השטח הכלוא אשר כובלת את המינהל? בית משפט קמא ענה על שאלה זו בחיוב, בקובעו כי המושב עמד בנטל להוכיח כי המנהל חזר בו מהאמור במכתב אדרי מיום 11.4.1996, שבו דובר על הקצאה ברוטו של השטח הכלוא. למעשה, רובו ככולו של פסק הדין מושתת על קביעה זו.

דעתי שונה מזו של בית משפט קמא, מן הטעמים שיפורטו להלן.

19. נקודת המוצא לדיון היא מכתב אדרי מיום 11.4.1996, ממנו עולה כי החלטת המינהל היא להקצות למושב את השטח הכלוא ברוטו במסגרת החלטה 717. אחזור ואעמיד את המכתב נגד עיננו:

"הנהלת המינהל בישיבתה מתאריך 25.3.96 אישרה החלת החלטת מועצת מקרקעי ישראל 717 על שטח בגודל של כ- 232 דונם ברוטו, אשר ישנה יעודו למטרת תעסוקה.
לאחר אישור העסקה בהנהלת המינהל ישלחו חוזי ההרשאה לתכנון לחתימתכם" (הדגשה הוספה – י"ע).

מכתב אדרי הוא המסמך היחיד שבו הועלתה על הכתב ההתייחסות לשאלת הנטו/ברוטו. אין מחלוקת כי המושב לא העלה על הכתב התנגדות לאמור במכתב אדרי. אלא, שלטענת המושב ניתנה לו הבטחה בעל-פה מנציגי המינהל, כולל אדרי עצמו, כי יוקצה לו מלוא השטח "נטו", וכי המינהל יחזור בו מהאמור במכתב אדרי. בית משפט קמא אימץ את גרסת המושב, בין היתר, נוכח עדויותיהם של להמן וביננפלד מהן עולה לכאורה כי ניתנה הבטחה מפורשת מעין זו, בניגוד להחלטת הנהלת המינהל בישיבה מיום 25.3.96, הנזכרת במכתבו של אדרי.

20. להמן סיפר בעדותו כי המושב התנגד לאמור במכתב אדרי, וכבר בשלב הדיונים המקדמיים על ההפקעה קיבל הבטחה מפורשת מאדרי ומר וכסלר בהנהלת המינהל להקצות למושב את כל 245 הדונם של השטח הכלוא (עמ' 14 לפרוטוקול). להמן חזר על הדברים לאחר שנשאל בנוגע למכתבה של גב' שולה בן צבי מיום 28.9.2004, בו נכתב כי המינהל החליט להפריש 40% לשטחים ציבוריים:

"ת. קיבלנו את המכתב הזה [מכתב בן צבי –י"ע] ולא הסכמנו לתוכנו. אנחנו הגבנו בפגישה עם ירון ביבי [מנהל המחוז דאז – י"ע]. הובטח לנו כל השטח הכלוא ולא היתה הסכמה להפרשה ל-40%. למיטב זכרוני, עו"ד טוניק הגיב לעניין הזה בכתב.
ש. איך זה מתיישב עם ההובטח לנו, עם נספח ד' שבו כתוב 232 דונם ברוטו [מכתב אדרי – י"ע].
ת. אני כבר אמרתי, שאנחנו לא הסכמנו לדרישה זו. הגענו למר וכסלר בהנהלת המינהל, ובסופו של דבר חזרנו למר אדרי עם תשריטים שמראים את הגודל של השטח הכלוא כללית, והתוצאה היתה הרשאת התכנון שבפירוש דיברה על 245 דונם בערך, לא ברוטו ולא שום דבר" (עמ' 15 לפרוטוקול).

הישיבה עם וכסלר לא נזכרה בתצהירו של להמן, שבתשובה לכך הסביר כי לא התייחס בתצהירו לאף ישיבה. עוד אמר להמן כי הצדדים לא ניהלו סיכומי דיונים ותכתובות וכי וההסכמות נעשו בעל-פה על סמך אמון הדדי בין הצדדים (עמ' 15, 17 לפרוטוקול).

21. ביננפלד, ששימש בזמן הרלוונטי כראש המועצה האזורית, סיפר בעדותו כי נכנס לתמונה בעקבות התנגדות המושב לתוכנית, אז פנו אליו מהמינהל ומע"צ שיעזור לקדם את הקמת המחלף. ביננפלד נפגש עם מנהלי המינהל ונציגיו, עוה"ד וכסלר ודרכסלר ומנהל המחוז אדרי ו"עם כולם היתה הבנה והבטחה שהמושב יקבל כ-250 דונם השטח 'הכלוא' כשהייעוד ישתנה, כפוף לתשלום לפי שמאות, בהתאם לכללי המינהל באותה עת" (עמ' 7 לפרוטוקול). אולם, בניגוד לעדותו של להמן, ביננפלד סיפר בעדותו כי לא היה מודע למכתב אדרי (עמ' 10 לפרוטוקול), וכמו כן לא הזכיר בעדותו את התנגדות המושב למכתב אדרי. כל שהעיד ביננפלד הוא על עצם ההקצאה של 250 דונם במסגרת החלטה 717: "הייתה החלטת מינהל 717 שאיפשרה ליישובים לרכוש שטח לצרכי תעסוקה, עד כדי 250 דונם ללא קשר להפקעות, ב-51% מערכם השמאי. זה מה שהובטח למושב בני דרום" (עמ' 7 לפרוטוקול). לדבריו, נושא הברוטו/נטו כלל לא עלה בישיבות עם המינהל: "באף אחת מהישיבות, לא דנו בעניין סירוב המינהל לאשר את ה-80 דונם. דנו בעצם המהלך של הפיכת 250 דונם לתעסוקה" (עמ' 9 לפרוטוקול). ביננפלד תיאר בעדותו הבטחות כלליות לפיהן המושב לא ייפגע כתוצאה מההפקעה ולא ייפגע באמצעי הפרנסה שלו, ובשל כך סבר שאין להתנגד להפקעה (עמ' 8 לפרוטוקול).

לא ניתן להסיק אפוא מעדותו של ביננפלד כי הנושא של ברוטו/נטו עלה בכלל בין הצדדים, להבדיל מהבטחה כי יוקצה למושב שטח בגודל השטח הכלוא בהתאם להחלטה 717 ובהתאם לנוהלי המינהל.

22. עדותו של להמן בדבר הסכמות בעל פה, בניגוד למכתב אדרי, אינה מתיישבת עם התנהלות הצדדים גם לאחר שנת 2004-2003. בישיבות שהתנהלו בין הצדדים המושב לא העלה את הטענה כי ניתנה לו הבטחה של המינהל להקצות את כל השטח הכלוא "נטו". כך, בישיבה שהתקיימה בין הצדדים לאחר הגשת התביעה הראשונה על ידי המושב, בה השתתפו גם להמן וב"כ המושב, הודיעו נציגי המושב כי הסכימו להגיע לפשרה עם המנהל "הואיל וקיימת מחלוקת באשר לפרשנות השטח כפי שנקבע בהחלטות מועצה (ברוטו/נטו)", מבלי להזכיר את ההבטחה המנהלית שניתנה להם לטענתם (ישיבה מיום 3.3.2005 נספח ז' לנספחי המינהל). זאת, למרות שניתן היה לצפות כי יטענו בהזדמנות זו כי ניתנה להם הבטחה מינהלית. גם בהודעה שהגיש המושב לבית המשפט ביום 13.9.2004 במסגרת התביעה הראשונה, בה התבקש בית המשפט להורות על הקצאת כל השטח, נושא ההבטחה המנהלית לא הועלה, ובסעיף 24 להודעה נטען כי יש להקצות שטח של 280 דונם ברוטו (ככל הנראה לאור סמכות ועדת החריגים להקצות 30 דונם נוספים כאמור בסעיף 7 להחלטה 717– י"ע). אמנם כבר בתביעה הראשונה שהגיש המושב (ה.פ. 628/02), נטען בכתב התביעה להבטחה שלטונית, אך זאת באופן כללי לגבי עצם הקצאת השטח הכלוא, ומבלי להידרש לטענה ברוטו או נטו.

23. בית המשפט מצא חיזוק לעדותו של להמן בתקנון תוכנית בר/240 שצוטט לעיל ובהסכם ההרשאה לתכנון, אליו הפנה להמן בעדותו, כהוכחה לכך שהמנהל חזר בו מהאמור במכתב אדרי. אלא שבשני מסמכים אלו אין כל התייחסות להקצאה נטו/ברוטו ולא ניתן להסיק כי המינהל חזר בו ממכתב אדרי.

הסכם ההרשאה לתכנון נחתם בין הצדדים ביום 11.11.1996, לאחר קבלת מכתב אדרי, ובו נקבעו התנאים לתכנון השטח הכלוא על ידי המושב. בית המשפט הסתמך על הסיפא של ההסכם, שם נאמר כי הנכס כולל "245,000 ממ"ר בערך", הכוללים 14 מגרשים המשורטטים בתרשים המצורף להסכם. מכך שצויין גודל השטח ללא סייג נטו/ברוטו, הסיק בית המשפט כי לאור מחאת אנשי המושב המינהל חזר בו מהדרישה להפחית שטחים ציבוריים מהשטח הכלוא.

איני סבור כך. אדרבה, ניתן היה לצפות כי אם אכן המינהל התכוון לחזור בו ממכתב אדרי, ירשם בהסכם ההרשאה במפורש "245,000 ממ"ר נטו". כל שניתן להסיק מהסכם ההרשאה הוא על עצם הסכמת המינהל להקצאה המכסימלית האפשרית של 250 דונם על פי החלטה 717 ותו-לא, ואף קשה להלום כי תינתן הרשאה לתכנון תכנית הכוללת רק שטחי "נטו" ללא שטחים ציבוריים.

בדומה, אף איני סבור כי ניתן להסיק קיומה של הבטחה מינהלית מדברי ההסבר לתוכנית בר/240 מיום 18.7.1999, שצוטטו לעיל. אחזור ואשים שוב חלק מהדברים נגד עיננו:

בית משפט קמא ציין כי מדובר ב"פסקה שאינה מצויה ברגיל בתקנוני תוכניות כגון דא", התומכת באופן חד משמעי בגרסתו של המושב כי ויתר על הגשת התנגדויות כנגד ההפקעה והרחבת המחלף, בתמורה לקבלת כל השטח הכלוא. בית המשפט ציין בהקשר זה את מעמדה הנורמטיבי של התב"ע כחיקוק מחייב.

כשלעצמי, איני סבור כי ניתן ללמוד מהאמור בתקנון כי ענייננו בשטח "נטו", להבדיל מעצם ההקצאה של חטיבת קרקע, על השטחים הציבוריים שבה. נהפוך הוא, מאחר שהמושב והמועצה האזורית היו שותפים לחתימה על התוכנית, ומאחר שבאותה עת מכתב אדרי עמד בעינו מבלי שבוטל בכתב, ניתן היה לצפות כי המושב יעמוד על כך שבתוכנית המפורטת יירשם במפורש כי המדובר בשטח נטו שאינו מגלם בחובו גם שטחים ציבוריים.

24. לסיכום, איני סבור כי עלה בידי המושב לשכנע שהמנהל חזר בו ממכתב אדרי והתחייב להקצאה נטו של השטח הכלוא. עדותו של להמן, עליה הסתמך בית המשפט, לא נתמכה בעדותו של ביננפלד; היא עומדת בניגוד למכתבו של אדרי ואינה מתיישבת עם מכתבה של בן צבי; היא אינה מתיישבת עם התנהלות המושב בתביעה הראשונה; והסכם ההרשאה לתכנון ותקנון התוכנית, שאותם מצא בית משפט קמא כמחזקים את עדותו של להמן, תומכים אך בעצם הקצאת השטח ללא התייחסות לשאלה ברוטו/נטו.

ובכלל, כדי לבסס טענה של הבטחה שלטונית מחייבת, תנאי מקדמי הוא שההבטחה תהא מפורשת וברורה :

"הלכה היא, כי הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד משמעית. כך, על הטוען לה להוכיח כי הבטחה כזו אכן ניתנה וכי היא מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא (בג"ץ 5853/04 אמנה תנועת ההתיישבות של גוש אמונים אגודה שיתופית נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 289, 293 (2004)).

מטבע הדברים, בפני הטוען להבטחה מינהלית ברורה ומפורשת על סמך דברים שבעל פה, עומדת משוכה ראייתית נכבדה:

"לגבי הבטחות בעל פה שנטענו, הדעת נותנת כי אילו היה יסוד מוצק לכך, היו דואגים המבקשים לאשש את ראיותיהם דרך חומרים שבתיקי המינהל או מסמכים כלשהם; קשה להלום, כי תבוסס הבטחה שלטונית על אמירה כי פקיד מדינה מבטיח בהבל פה – ואין המדובר בימי ראשית המדינה אלא כעבור שנים רבות – כשצריך היה להיות ברור שקרקעות מדינה אינן ניתנות בדרך זו" (רע"א 11889/04 אזברגה נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה ו(2) (15.6.2005)).

במקרה שבפנינו, לא הוצגה הבטחה בכתב, תוכנה של ההבטחה הנטענת אינו מפורש וחד משמעי, הטענה לשטח נטו אף עומדת בסתירה מפורשת למכתב אדרי בבחינת טענה בניגוד למסמך, וגם ממסמכי התוכנית והסכם ההרשאה לא ניתן "לחלץ" מסקנה ברורה אם הכוונה לברוטו או לנטו, להבדיל מעצם הסכמת המינהל להקצאה.

כידוע, בנוסף לתנאי המקדמי לפיו ההבטחה צריכה להיות מפורשת וברורה, על התובע להוכיח כי נתקיימו גם התנאים הבאים: ההבטחה ניתנה על ידי בעל סמכות; מתוך כוונה ליצור נפקות משפטית; לרשות יכולת חוקית לקיים את ההבטחה; ואין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה (ראו, לדוגמה, בג"ץ 135/75 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673 (1975); בג"ץ 142/86 "דישון" כפר שיתופי להתיישבות חקלאית נ' שר החקלאות, פ"ד מ(4) 523, 529 (1986); ע"א 9073/07 מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, בפסקה 31 לפסק דינה של השופטת חיות והאסמכתאות שם (3.5.2012)). במקרה דנן, ועל אף השלכותיה הכלכליות של ההבטחה הנטענת, אין מחלוקת כי היא לא אושרה בישיבות המינהל כמקובל. זאת, בניגוד בולט להתחייבות המינהל כאמור במכתבו של אדרי ובמכתבה של בן צבי, מהם עולה כי כל ההחלטות בעניינו של המושב אושרו על ידי הנהלת המינהל ונמסרו על ידי מנהליה. מכאן, שגם בהיבט זה, דין הטענה להבטחה מינהלית להידחות.

25. משמצאנו כי לא נתמלאו התנאים להכיר בהבטחה מינהלית להקצאת שטח של 250 דונם "נטו", אבחן אם רווח והצלה עומדים למושב מכוח החלטה 717, ככל שיש לפרשה כמתייחסת לשטחים "נטו". זאת, באשר הקצאת השטח הכלוא למושב נעשתה על ידי המינהל מכוח החלטה 717, כאמור במכתבו הנ"ל של אדרי.

החלטה 717 של מועצת מקרקעי ישראל

26. ביום 20.6.1995 קיבלה מועצת מקרקעי ישראל את החלטה 717 שעניינה שינוי ייעוד של קרקעות חקלאיות לצרכי תעסוקה ותעשייה. החלטה 717 - שתוקפה הוגבל לעשר שנים - היטיבה את התנאים לשימוש בקרקע חקלאית לצרכי תעסוקה, בכך שקבעה פטור ממכרז, דמי חכירה מופחתים, והגדילה את השטחים המוקצים לשימוש זה (עניין הקשת המזרחית, בעמ' 42).

27. ההחלטה 717 כוללת 12 סעיפים, שהעיקריים ביניהם הם סעיפים 4, 7-6.

סעיף 4 להחלטה קובע את שיעור דמי החכירה המהוונים לפי אזורי עדיפות לאומית כלהלן: במרכז הארץ – 51% מערך הקרקע; באזור עדיפות לאומית ב' – 26% מערך הקרקע; ובאזור עדיפות לאומית א' – 16% מערך הקרקע.

סעיף 6 קובע את היקף השטח עליו חלה ההחלטה, בכפוף למקרים חריגים אליהם מתייחס סעיף 7, כלהלן:

"6. החלטה זו תחול רק על שטח שאינו עולה בגודלו על המפורט להלן:
א. במרכז הארץ – 250 דונם לישוב.
ב. באזור עדיפות לאומית ב' – 300 דונם לישוב.
ג. באזור עדיפות לאומית א' – 350 דונם לישוב.

7. מינהל מקרקעי ישראל יקים ועדת חריגים – המוסמכת, במקרים חריגים ויוצאי דופן להחליט כדלקמן:

א. לאשר הקמת מפעל נוסף – כגון: מפעל תעשיתי, תחנת דלק, בית הארחה – על שטח נוסף שלא יעלה על 30 דונם יותר מהגודל המירבי.

ב. לאשר הקצאת שטח העולה על הקבוע בסעיף 6 לעיל – למיזם מיוחד שמעצם טיבו מחייב שימוש בשטח העולה על הגודל המירבי.

ג. על הקצאת שטח נוסף לפי החלטת ועדת החריגים, כאמור לעיל, יחולו כל תנאי החלטה זו.

ד. כל החלטות ועדת החריגים תובאנה לאישור מועצת מקרקעי ישראל".

הנה כי כן, החלטה 717 מאפשרת הקצאת שטח בגודל מסויים ובתמורה מופחתת בהתאם לאזורי עדיפות לאומית. כך לדוגמה, על פי החלטה זו, מושב באזור המרכז זכאי לחכור בפטור ממכרז שטח של עד 250 דונם המיועד לתעשיה תמורת 51% מדמי החכירה המהוונים, ומושב שנמצא באזור עדיפות לאומית ב' זכאי לחכור שטח של עד 300 דונם בפטור במכרז תמורת 26% בלבד מדמי החכירה המהוונים.

כאמור, החלטה 717 בוטלה בבג"ץ הקשת המזרחית. עם זאת, אין חולק כיום כי החלטה 717 חלה בענייננו מכוח הוראות המעבר בנוגע לעסקאות שביצוען החל עובר לפסק הדין.

השטח עליו חלה החלטה 717 - ברוטו או נטו?

28. בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה הרלבנטית לענייננו – ברוטו או נטו? בסעיפים 7-6 להחלטה, כמצוטט לעיל, אין התייחסות לנקודה זו, אם כי דומה שהמשפט "החלטה זו תחול רק על שטח שאינו עולה בגודלו על המפורט להלן..." ברישא של סעיף 6 להחלטה, מתיישב פחות עם עמדת המושב כי מדובר בכל השטח ברוטו.

בהיעדר תשובה בנוסחו של סעיף 6, יש לבחון את תכליתה של ההחלטה, ועל כך עמד בית המשפט בעניין הקשת המזרחית. בקצרה, עוד בשנות ה-60 התיר המינהל ליישובים חקלאיים להשתמש במקרקעין גם לצרכים שאינם חקלאיים (החלטות מועצת מקרקעי ישראל מס' 25, 31, 426, 441, 525, 653). החלטה 717 היטיבה עוד יותר עם היישובים החקלאיים, בכך שהתירה ליישוב לשנות ייעוד של שטח בהיקף מוגבל מתוך מקרקעי המשבצת למטרות תעסוקה ותעשייה, בתנאים המיטיבים שנזכרו לעיל. החלטה 717 נועדה לענות על צורכי התעסוקה ביישובים חקלאיים, כשברקע בעיות של מצוקת מים ובעיות אחרות בחקלאות שחייבו את המושבים והקיבוצים למצוא מקורות תעסוקה נוספים. בעניין הקשת המזרחית בוטלו החלטות 717, 727 ו-737 של המינהל משיקולים של שוויון וצדק חלוקתי. ביחס להחלטה 717, נאמר כלהלן:

"מהאמור בדוח ועדת מילגרום מסתבר גם שלאותם צורכי תעסוקה שבהם מעוניינים היישובים החקלאיים, די בשטחים קטנים יותר מאלה שמקצה ההחלטה. בהתאם לכך המליצה הוועדה על הקטנה משמעותית בשטחים שיוקצו ליצירת מקורות תעסוקה: 75 דונם במקום 250 דונם באזור המרכז, 100 דונם במקום 300 דונם באזור עדיפות ב' ו-150 דונם במקום 350 דונם באזור עדיפות לאומית א'. רואים אנו שמדובר בהפחתה ניכרת בשטחים שיש להקצות לפי המלצות הוועדה.

התמונה המצטיירת היא ששינוי ייעוד של קרקעות חקלאיות כדי לאפשר ליישובים חקלאיים ליצור מקורות פרנסה בתעשייה, במלאכה ובתיירות, וכל זאת ללא מכרז, אינו מצדיק את מתן ההטבות הכספיות בצורת הנחה ניכרת ביותר בדמי החכירה. אין גם הצדקה למתן קרקעות למטרה האמורה בכמות מעבר לנדרש לאותה מטרה" (שם, בעמ' 79).

התכלית המוצהרת שעמדה בבסיס החלטה 717 הייתה לסייע למגזר החקלאי להתפרנס ממקורות תעסוקה נוספים מלבד חקלאות, אך לא להיטיב עם מצבו של המגזר. תכלית זו מתיישבת יותר עם עמדתו של המנהל הטוען לפרשנות מצמצמת של ההחלטה, כך שתחול רק על שטחים שישמשו לצורכי תעסוקה ולא על שטחים ציבוריים המיועדים לכלל הציבור.

29. החלטה 717 נפסלה בעניין הקשת המזרחית בשל ההטבות המפליגות שהוענקו למגזר החקלאי, ובכלל זה הקצאת שטחים נרחבים לתעשיה, מעבר להיקף הנדרש, תוך פגיעה בעקרונות של שוויון וצדק חלוקתי וחופש העיסוק. ועדת מילגרום, שהוקמה בעקבות העתירות, המליצה גם היא לצמצם את גודל השטחים שניתן להקצות ליישובים חקלאיים בתנאים של החלטה 717, בנימוק הבא:

"התחרות הבלתי הוגנת בין אזור התעסוקה העירוני לזה הכפרי אינה מהותית כאשר האגודה החקלאית מרחיבה מפעל קיים או בונה מפעל נוסף לצרכי האגודה. לצורך יעדים אלו די בעשרות דונמים בודדים. התחרות הבלתי הוגנת והנזק המשמעותי לתכנון נגרם כאשר נעשה שימוש ברוב השטח המותר כיום לצרכי מתחם תעסוקתי (250 דונם במרכז הארץ). במקרים אלו נוצרים אזורי מסחר גדולים ועיוותים שונים".

הועדה הוסיפה וציינה כי "יש להמשיך לראות במתחמי התעסוקה שלעיל פתרון תעסוקתי חלופי לחברי האגודה החקלאית ולא כמיזם בתחום הנדל"ן". כפי שצוטט לעיל מתוך פסק הדין בעניין הקשת המזרחית, ועדת מילגרום המליצה לשנות את גודל השטחים כלהלן: 75 דונם במקום 250 דונם באזור המרכז, 100 דונם במקום 300 באזור עדיפות לאומית ב', ו-150 דונם במקום 350 באזור עדיפות לאומית א' (ראו גם בעניין הקשת המזרחית בעמ' 79).

ועדת מילגרום אמנם לא עסקה בדרך החישוב של השטחים (ברוטו/נטו), אך המלצותיה אומצו בהחלטה מס' 949 מיום 4.2.2003, שהחליפה את החלטה 717, ובהחלטה זו נכתב במפורש כי השטחים עליהם חלה ההחלטה הינם "ברוטו" (לגלגוליה של החלטה 949 לאחר מכן ראו בג"ץ 446/12 האגודה לצדק חלוקתי בע"מ נ' מועצת מקרקעי ישראל (26.8.2012)). ודוק: החלטה 949 אך צמצמה את גודל השטח, אך לא את דרך החישוב ברוטו, כך שיש לראותה כמשקפת את הפרשנות ואת הדרך בה נהג המינהל בפועל ביישמו את החלטה 717.

30. זאת ועוד. בשנת 2008 התקבלה במועצה החלטה מס' 1163 במסגרתה הוחלט על שינוי שיטת החישוב מטעמים פרקטיים, ובהתאם לכך הוקטנו עוד יותר השטחים עליהם חלה ההחלטה (עד 60 דונם באזור המרכז, עד 80 דונם באזור עדיפות לאומית ב', ועד 120 דונם באזור עדיפות לאומית א). בדיונים על החלטה 1163 הסבירה מנהלת האגף החקלאי במנהל, שולה בן צבי, מדוע הוחלט על שינוי שיטת החישוב:

"השינוי השני זה שהשטח המותר לכל יישוב לעשות תעסוקה לפי החלטה 949 היה בשטחי ברוטו. שטחי ברוטו זה... של תכנית כוללים שטח לצורכי ציבור. כדי למדוד ולזכור את השטחים האלה נדרשנו ללכת לבדוק עסקאות שנעשו עפ"י 717, אז זה נורא הקשה עלינו כי אנחנו לא בדקנו רק את החוזה על איזה שטח הוא היה, נדרשנו ללכת למספר התכנית לראות מה אחוז ההפרשות, והבדיקות האלה היו מסורבלות, גרמו לויכוחים והאריכו את משפך הטיפול. חשנו שנכון לעבור להגדרה של שטחי נטו, זה יקל עלינו גם לספור, יהיה פחות ויכוח ממה שהופיע בשטח העסקה ובחוזה, זה השטח שסופרים. על הדרך אני חושבת שניתנת פה הטבה ליישובים כי הפחתנו 20 אחוז ויכול להיות שיש פה ושם תכניות שמפרישות יותר מ-20 אחוז, אבל ככלל קיבלנו ייעוץ מאגף התכנון שלנו ש-20 אחוז זה שיעור הפרשות סביר בתכניות... ואנחנו עשינו את ההפחתה הזאת וה-75 דונם הפכו ל-60 דונם, מ-100 דונם ל-80 דונם ו-150 וכו' ל-120. אני חושב שזה יקל על העבודה ויהיה יותר טוב ליישובים" (פרוטוקול המועצה מיום 9.9.2008; ההדגשות הוספו – י"ע).

לדברים אלה עוד נחזור בהמשך, בדוננו בגודל "הברוטו". מכל מקום, הדברים מלמדים כי החלטה 949 שיקפה את הפרקטיקה הנהוגה בנוגע ליישום החלטה 717 וכי בדרך זו הלכה המועצה מלכתחילה, כך שהקצאת השטחים על פי ההחלטה נעשתה "ברוטו". לעומת זאת, בהחלטה 1163 עבר המינהל לחישוב "נטו", מה שהצריך דיון והחלטה מפורשת של מועצת המינהל.

31. הפרשנות לפיה החלטה 717 חלה על שטח "ברוטו", עולה בקנה אחד עם השיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי ביישומה של ההחלטה. ככלל, המגמה בפסיקה לאחר פסילת ההחלטות בעניין הקשת המזרחית היא לנקוט בפרשנות מצמצמת ובמדיניות של "יד קמוצה" בכל הנוגע לפיצוי שניתן מכוח ההחלטות, בשל הפגיעה בשוויון, בצדק חלוקתי ובחופש העיסוק (ראו: ע"א 3996/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' גיטלין, בפסקה 8 (5.8.2007); ע"א 10082/06 חברת הפארק להקמת פארק טכנולוגי ומשרדים בחוף הכרמל – חיפה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 5 (9.7.2008); ע"א 7531/10 ש.א.נ.ל. ייזום ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (בפסקה 18 (12.3.2012)). פרשנות מצמצמת ננקטה הן לגבי ההחלטות ויישומן והן לגבי הוראות המעבר לאחר ביטול ההחלטות (ראו, לדוגמה, בג"ץ 2389/12 ארגון פועלים להתיישבות שיתופית בנווה ימין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 27 (21.5.2013); בג"ץ 3101/08 כפר הנוער יוהנה ז'בוטינסקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, בפסקה 19 (5.9.2010); בג"ץ 9910/04 בית יצחק שער חפר אגודה להתישבות חקלאית בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (1.6.2005)). משמצא בית המשפט לבטל את החלטה 717 משיקולי צדק ושוויון כהחלטה שיש בה הקצאה בלתי סבירה של משאבי ציבור, יש לילך בדרכו וליתן פרשנות מצמצמת להחלטה 717, תוך התחשבות באינטרס הציבורי לצמצום תחולתה של ההחלטה.

מנגד, פרשנות המושב לפיה החלטה 717 עוסקת בשטחים "נטו", מרחיבה את הפגיעה בשוויון ובחופש התחרות בשים לב למשאבי הקרקע המצומצמים ולזכויותיהם של יתר המגזרים.

33. לסיכום, את השטח האמור בסעיף 6 להחלטה 717 יש לפרש כשטח "ברוטו" מהטעמים הבאים: הפרשנות התכליתית של החלטה 717 לסייע למושבים במקורות תעסוקה חלופיים, להבדיל ממיזם בתחום הנדל"ן; הפגיעה של ההחלטה בעקרונות של שוויון, צדק חלוקתי וחופש העיסוק כפי שנקבע בעניין הקשת המזרחית; דו"ח ועדת מילגרום לפיו יש לצמצם את גודל השטח; הפסיקה שפירשה בצמצום את החלטה 717 ואת הוראות המעבר; הוראה 949 שבאה חלף החלטה 717 ואשר צמצמה את גודל השטח ונכתב בה במפורש כי מדובר בשטח ברוטו; "דברי ההסבר" של גב' בן צבי, מנהלת האגף החקלאי במינהל, לגבי הדרך בה נהג המינהל בעבר לפני שנתקבלה החלטה 1163 שעניינה בהקצאת שטח "נטו". כל אלה תומכים בעמדת המינהל לפיה כאשר נכתב במכתבו של אדרי כי הנהלת המינהל "אישרה החלת החלטת מועצת מקרקעי ישראל 717 על שטח בגודל של כ-232 דונם ברוטו" הרי שהכוונה הייתה לשטח המכסימלי על פי החלטה 717 "ברוטו".

היקף השטח הציבורי בשטח הכלוא

34. לאור התוצאה אליה הגיע, בית משפט קמא לא הכריע בשאלה מה שיעור השטח הציבורי שיש להפריש מתוך השטח הכלוא. גם במסגרת הערעור דכאן, הצדדים התמקדו בעיקר בשאלה ברוטו או נטו, בעוד השאלה החשובה מה היקף השטח הציבורי במסגרת השטח הכלוא, נדחקה מעט לקרן זווית.

35. במכתב אדרי משנת 1996 הודיע המינהל על הקצאת שטח ברוטו, מבלי לפרש ומבלי לנקוב בהיקף השטח שיש להפריש לצרכי ציבור. רק בשנת 2004, בעקבות חלופת מכתבים שהתנהלה בין המינהל למושב, הודיע המינהל כי הוחלט על הפרשה לצרכי ציבור בשיעור של 40% (מכתב שולה בן צבי מיום 28.9.2004). החלטת המנהל התקבלה על סמך תוכנית בר/240א שחלה על האזור (עדותו של כהן, בעמ' 25 לפרוטוקול).

המושב טען כי מדובר בהפחתה ערטילאית ושרירותית, שאין לה עיגון בהחלטות אחרות של המנהל (ראו מכתב מיום 7.9.2004 הממוען לכהן ובן צבי), וכי בפועל, מאחר שהודות לתכנון מיטבי גודל השטח הכלוא עומד על 280 דונם, גודלם של השטחים הציבוריים עומד על 14% בלבד.

מנגד, טען המינהל כי תוכנית בר/240א' חלה על כ-545 דונם (סעיף 2.3 לתוכנית) ומאחר שהשטח הבנוי על פי התוכנית הוא 247.85 דונם מתוכו, הדבר מעיד על כך שהיקף השטחים הציבוריים מהווה כ-50% מהשטח עליו חלה התוכנית, כך ששיעור של 40% בו נקב המינהל אף מיטיב עם המושב.

36. טענה זו של המינהל אינה יכולה לעמוד אף לשיטת המינהל עצמו, שאם נניח כי כבר נעשתה הפרשה לצרכי ציבור מתוך השטח הכללי של התוכנית, העומד על 545 דונם, אזי יש לקבל את טענת המושב כי יש לראות את השטח הכלוא כולו כשטח נטו. כאמור, המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשטח הכלוא עצמו, לגביו קיבל המושב הרשאה לתכנון, שבעקבותיה הוכנה תוכנית בר/240א בהסכמת המינהל. לטעמי, יש אפוא לבחון את היקף השטחים הציבוריים בשטח הכלוא על פי הטבלה בתוכנית ונספח ההקצאות (נספח א' לתכנית – לוח הקצאות). בפסיקה נקבע כי המונח "שטחים ציבוריים" משתנה מתוכנית לתוכנית בהתאם לשימושים השונים המותרים בשטח לפי התוכנית החלה על השטח וכפי שנקבע בתקנון התוכנית (בג"ץ 8676/00 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' עיריית רעננה, פ"ד נט(2) 210, 220-219 (2004); בר"ם 8268/10 הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' כחלון, בפסקה 8 (28.4.2011)).

39. ומהתם להכא. פירוט השטחים לבנייה בשטח כולל התואם את שטחו של השטח הכלוא, מסוכם בטבלה בסעיף 15 לתוכנית, כלהלן:

הטבלה דלעיל ממחישה את היחס בין שטחי התעסוקה שיש להקצות למושב, לבין יתר השטחים. לצורך החישוב, יש לכלול במסגרת שטחי הציבור כל מה שאינו מוגדר בטבלה כ"תעסוקה", קרי: מסחר ושירותי דרך, מסוף אוטובוסים, תחנת רכבת, פרטי פתוח, נופש וספורט. השטח הכולל של רכיבים אלו מסתכם ב- 55.08 דונם מתוך השטח הכולל של 247.85 דונם, שהם כ-22.2% מהשטח בלבד. אציין כי טבלת ההקצאות בנספח א' לתכנית דומה לטבלה דלעיל, אך מדוייקת יותר עד לרמת המ"ר הבודד. על פי טבלה זו, השטח הכולל עומד על 248.65 מ"ר והשטח הכולל של הרכיבים שאינם לתעסוקה עומד על 53.199 מ"ר, דהיינו, 21.4% (במעוגל). זה השטח המדוייק שיש להפריש לטובת המינהל מתוך השטח הכלוא על פי התוכנית.

40. תימוכין לתוצאה זו, אני מוצא בדבריה של גב' שולה בן צבי במועצת מינהל מקרקעי ישראל, בדיון לגבי החלטה 1163, במסגרתה הוחלט על הקצאת שטחי נטו, ואשר צוטטו לעיל:

"על הדרך אני חושבת שניתנת פה הטבה ליישובים כי הפחתנו 20 אחוז ויכול להיות שיש פה ושם תכניות שמפרישות יותר מ-20 אחוז, אבל ככלל קיבלנו ייעוץ מאגף התכנון שלנו ש-20 אחוז זה שיעור הפרשות סביר בתכניות... ואנחנו עשינו את ההפחתה הזאת וה-75 דונם הפכו ל-60 דונם, מ-100 דונם ל-80 דונם ו-150 וכו' ל-120. אני חושב שזה יקל על העבודה ויהיה יותר טוב ליישובים" (פרוטוקול המועצה מיום 9.9.2008; ההדגשות הוספו – י"ע).

מדברים אלה ניתן להסיק כי בעבר, לפני שהמינהל עבר לשיטה של "נטו", שיעור ההפרשה לצרכי ציבור עמד על 20%. גם ההפחתה בשיעור של 20% משטח של 75 דונם ברוטו על פי החלטה 949 לשטח של 60 דונם נטו על פי החלטה 1163, מלמדת כי 20% הוא שיעור ההפרשה שהמינהל סבר ומצא כראויה.

ומזוית נוספת: המושב טען כי יש לראות את השטח הכלוא כשטח של 280 מ"ר. הפרשה של כ-20% משטח זה = 56 דונם, קרוב לתוצאה של 53.199 מ"ר אליה הגענו לעיל.

41. סיכומו של דבר, כי שיעור השטח הציבורי שאינו לתעסוקה מתוך השטח הכלוא על פי לוח ההקצאות בתוכנית עומד על 21.4% בלבד = 53.20 דונם (במעוגל). שטח זה יש להפחית מתוך השטח של 80.69 דונם של מגרש 10, כך שהמושב זכאי לקבל רק שטח נוסף של 27.49 דונם על פי תנאי החלטה 717.

פטור ממכרז

42. המושב ביקש לאפשר לו לרכוש את מגרש 10 בפטור ממכרז מכוח תקנה 25(21) לתקנות חובת המכרזים הקובעת פטור במקרה של "הענקת זכויות במקרקעין כנגד ויתור על זכויות במקרקעין". אלא שמקובלת עלי עמדת המינהל כי לאחר שינוי ייעודה של הקרקע בטלה הזכות של המושב בקרקע. אף שיקולים של מדיניות מוליכים לאותה מסקנה, שאם לא כן, היה מקום ליתן פטור לכלל החוכרים של קרקעות חקלאיות שייעודן שונה. עמד על כך בית משפט זה בדחותו טענה דומה להקצאת קרקע בפטור ממכרז:

"התקנה הנזכרת אינה מקימה זכות כי הקרקע תוקצה למי שיש לו זכויות בה. חוזה החכירה של העותרים קובע מפורשות כאמור כי אם שונה ייעוד הקרקע החקלאית יידרש החוכר להחזיר את הקרקע, בכפוף לקבלת פיצוי מסוים (פיצוי חקלאי). לו היתה עמדת העותרים מתקבלת היה מקום לתת פטור ממכרז לכלל חוכרי הקרקעות החקלאית שיעודן שונה, זאת בניגוד לרוחו של פסק הדין בענין שיח חדש" (בג"ץ 11197/07 פרשקובסקי נ' מנהל מקרקעי ישראל בפסקה 13 לפסק דינה של השופטת נאור (2.2.2012)).

המושב אף לא הצביע בסיכומיו על נסיבות מיוחדות ספציפיות המצדיקות פטור ממכרז מכוח תקנה 3(28) שחלה על "התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז". מה עוד, שלא נתקיים במקרה דנן התנאי האמור בסיפא של התקנה, ולפיו החלטה כאמור צריכה להתקבל גם בועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל.

סוף דבר והתוצאה האופרטיבית

43. הערעור של המנהל מתקבל ברובו, כך שהמינהל יהיה רשאי לשווק במכרז שטח של 53.2 דונם מתוך מגרש 10 כנגד תשלום דמי חכירה מהוונים בשיעור של 91% על פי הערכת שמאי עדכנית. מובן כי ככל שלמושב השגות על הערכת שמאי המינהל לגבי ערך הקרקע, שמורות לו טענותיו.

מנגד, זכאי המושב לרכוש את יתרת השטח של מגרש 10 (= 27.49 דונם) כנגד תשלום דמי חכירה מהוונים בשיעור של 51% על פי הערכת המגרש במועד הסכמי הפיתוח שנחתמו לגבי 14 המגרשים האחרים, בצירוף הפרשי הצמדה מאותו מועד.

המושב ישא בשכר טרחת המינהל בסך 15,000 ש"ח.

השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.

השופט א' שהם:
אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.

ניתן היום, כ"ח בניסן התשע"ד (28.4.2014).


מעורבים
תובע: מדינת ישראל
נתבע: בני דרום
שופט :
עורכי דין: