ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אבן נגד רכטשאפן :

1


בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

בפני: כב' השופטת נורית אחיטוב

א 002284/98

בעניין:

1. אבן אברהם

2. אבן אירית

ע"י ב"כ עו"ד פלג איתן

התובעים

והנתבעים שכנגד

נ ג ד

1. עו'ד רכטשאפן צבי

ע"י ב"כ עו"ד יפרח יוסף

2. עו'ד עמיאל (אמויאל) אלי

ע"י ב"כ עו"ד כץ שמעון

הנתבע

הנתבע

והתובע שכנגד

פסק דין

  1. בתביעה שלפני טוענים התובעים, פסיכולוגים במקצועם, כי הנתבעים, עורכי דין במקצועם, חייבים לפצותם בסכום של 1,461,606 ₪.

במוקד המחלוקת עיסקה בה ביקשו התובעים לרכוש נכס מקרקעין ועליו בית מגורים במושב בן-נון (להלן – "הבית"), מבעל הנכס מר דוד כהן (להלן – "כהן").

נתבע 1, שהיה מיודד עם תובע 1, עזר לתובעים ביעוץ, בשלב עריכת העיסקה.

לטענת התובעים, בשל ייעוצו הלקוי והתנהלותו בגיבוש העיסקה הוא גרם לתובעים נזקים שהם נשוא התביעה.

סכסוכים משפטיים התגלעו בין כהן לבין התובעים בהקשר לעיסקה והם שכרו את שירותי הנתבע 2 לייצגם כעורך דין בתביעה שהגישו כנגד כהן לאכיפת ההסכם. לטענת התובעים הייצוג נתבע 2 ייצגם יצוג רשלני, ובכך גרם לנזקים נשוא התביעה.

נתבע 2 הגיש כנגד התובעים תביעה שכנגד ובה טוען כי הוא זכאי לקבל מהתובעים שכר טרחת עו"ד, שלא שולם לו, בסך 68,000$ בגין ייצוג התובעים, במסגרת אותם הליכים משפטיים בהם ייצג אותם.

השתלשלות ההליכים בתיק

  1. ההליך נפתח ביום 15.6.98. ההליכים המקדמיים בתיק, שמרביתם נערכו לפני כב' השופטות ע' סלומון-צ'רניאק וי' שיצר (בתפקידן דאז כרשמות), התארכו והסתיימו רק ביום 26.9.04.

דיון ראשון בתיק נערך בפני ביום 17.5.05, ונערכו 11 דיוני הוכחות, האחרון בהם ביום 18.12.07. בסופו של דיון ההוכחות האחרון, הוריתי על הגשת סיכומים. בעקבות מספר החלטות בבקשות מוסכמות להארכת מועד להגשת סיכומי הצדדים הוגשו סיכומי התובעים רק ביום 7.5.08, סיכומי נתבע 1 הוגשו ביום 18.11.08, סיכומי נתבע 2 הוגשו ביום 31.12.08, וסיכומי תשובה מטעם התובעים הוגשו ביום 15.3.09.

רקע עובדתי

  1. ואלו העובדות שאינן שנויות במחלוקת:

התובעים ערכו בשנת 1992 עיסקה עם כהן לפיה ירכשו בית שהיה אותה עת בשלבי בניה, בשטח של 120 מ"ר לאחר שתושלם בנייתו, בסכום של 222,500$. כמו כן, הזמינו התובעים ממר זאב לבנון, חותנו של כהן וקבלן בניין בעצמו (להלן- "לבנון") ביצוע עבודות בניה נוספות, וכן תוספת בניה של 80 מ"ר, שלא נכללו בחוזה הרכישה, בסך נוסף של 50,000 $.

בין כהן לבין התובע נערך מסמך בכתב אשר לא התקבל כראיה.

עם מסמך זה הגיעו כהן והתובע בתאריך 5.10.92 למשרדו של נתבע 1, והוא סייע בניסוחו של מסמך אחר שנרשם בכתב ידו של כהן, הנושא תאריך 2.8.93 וכך נאמר בו:

"קבלה

אני הח"מ דוד כהן (ת.ז. XXXXX) מאשר בזאת שקיבלתי מה"ה אירית אבן (ת.ז.

0836314) ואברהם אבן (ת.ז. 1082279) סך של 15,000$ בשקלים (חמישה עשר אלף דולר בשקלים) על חשבון מכירת החלקה והבית הבנוי עליה המצוי בגוש 4185, חלקה 31 (מושב בן-נון). חוזה המכירה הפורמלי ייחתם מיד עם המצאת טופס על אישור גמר בניה. סכום העסקה נקבע לסך 150,000$ בשקלים שיופקדו אצל נאמן וישוחררו לאחר מסירת החזקה והמצאת קבלות על תשלום מס-שבח וכל המיסים החלים עלי על פי החוק וכן אישור ועד המושב על קבלת מש' אבן. במידה ותהיה הפרה של אחד הצדדים תחולנה הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) והפיצוי שנקבע הוא בסף של 10,000$ בשקלים. במידה וועד המושב לא יקבל את מש' אבן, יוחזר הסך של 15,000$ ללא כל פיצוי שהוא." (ההדגשה לא במקור – נ.א.).

(המסמך הנ"ל יכונה להלן – "הקבלה")

  1. אין חולק כי בשלב מקדמי שילמו התובעים לכהן סכום של 15,000$ וכן אין חולק כי ביום 12.11.92 שילמו התובעים לכהן סכום נוסף של 108,500$.

באותו יום (ה-12.11.92) הגיע כהן למשרדו של נתבע 1, וחתם על ייפוי-כוח בלתי חוזר להעברת הבית על שם התובעים. תוקפו של ייפוי-הכוח הותנה בתשלום יתרת התמורה.

כבר בתחילת שנת 1993 התגלע סכסוך בין התובעים – הקונים, לבין כהן – המוכר, ובעקבות כך הופסקה בניית הבית כמעט לחלוטין.

כתוצאה מכך החליטו התובעים לתבוע את כהן ופנו לקבלת שירותים משפטיים מנתבע 2, אשר הגיש בשמם, כנגד כהן, תביעה לאכיפת הסכם מכר המקרקעין (ת"א 1159/93). בתביעה זו נרשם כמחיר העיסקה, מחיר כוזב, בסך של 150,000$.

אין חולק כי מחירה האמיתי של העיסקה היה 222,500$.

בכתב ההגנה שהגיש כהן באותו הליך, טען כי מחיר העיסקה הנטען בכתב התביעה הינו כוזב. כמו כן הגיש תביעה שכנגד נגד התובעים, בה ביקש כי יינתן סעד הצהרתי לפיו הקבלה כוזבת ואין הוא חייב להעביר לתובעים את הבית, משום שאין לתובעים כל זכות בו (ת"א 87/94).

בחודש מרץ 1995 ביקש נתבע 2 להפסיק לייצג את התובעים. בשל הפסקת הייצוג ע"י נתבע 2 פנה נתבע 1, לעו"ד יורם אלרואי בבקשה שהוא ימשיך בייצוגם המשפטי. עו"ד אלרואי נאות להמשיך לייצגם בתיק הנ"ל ובסופו של ההליך הושג ביום 1.5.96 הסכם פשרה שנחתם בין התובעים לבין כהן. במסגרת הסכם הפשרה בוטל הסכם הרכישה והושב כל סכום כסף ששולם בתוספת ריבית. הסכם זה קיבל תוקף של פסק דין ונחתם על ידי כב' השופטת ה' גרסטל (נ/15). בהתאם להסכם הפשרה ובעקבותיו, השיב כהן לתובעים סכום של 721,013 ₪.

טענות התובעים
  1. לטענת התובעים, שני הנתבעים פעלו באופן בלתי חוקי ותוך ניגוד עניינים, תוך התעלמות מחובותיהם המקצועיות כעורכי דין.

אשר לנתבע 1 - התובעים טוענים כי על-פי הוראתו נרשם בקבלה מחיר כוזב, ולא צוין התאריך (שהוסף רק במועד מאוחר יותר) וזאת על מנת להקטין את חבותו של כהן במס שבח, אף שנתבע 1 ידע את מצב העניינים בדבר מחירה האמיתי של העיסקה.

עוד טוענים, כי נתבע 1 לא יידע אותם בדבר המשמעויות המשפטיות של חתימתם על מסמך כוזב לצורך הגשתו לרשויות מס שבח. לגרסתם, נתבע 1 ישע כי מחירה האמיתי של העיסקה מלכתחילה היה 222,500$ עבור הבית בן 120 מ"ר שהיה בבנייה באותו שלב. וכן היה עליהם לשלם עוד 50,000$ ללבנון על תוספת בנייה של 80 מ"ר.

הסכסוך בין התובעים לבין כהן פרץ על רקע של דרישת האחרון כי מלוא סכום התמורה ו"תוספת שרירותית שדרש לבנון בסך של 25,000$ נוספים" ישולמו קודם להשלמת הבית באופן שלא היה מקובל על התובעים.

לאחר פרוץ הסכסוך בין התובעים לבין כהן, הפנה אותם נתבע 1 לנתבע 2 לייצג אותם בתביעה, ו"נתן את ידו" להמשך ייצוגם על ידי האחרון אף שידע כי בכתב התביעה שניסח נתבע 2 נרשם המחיר הכוזב. בכך יש לראות את נתבע 1 אחראי לנזקים שנגרמו להם, גם ע"י נתבע 2.

אשר לנתבע 2 – התובעים טוענים כי זה נתן להם ייצוג משפטי כושל ורשלני בעת שהמליץ להם לבסס את תביעתם על המחיר שהופיע בקבלה, למרות שידע שזה מחיר כוזב ולא רשם את מחיר העיסקה האמיתי, למרות שהביעו את חששותיהם לכלול בכתב התביעה את סכום העיסקה הכוזב. לטענתם נתבע 2 "ידע או היה עליו לדעת שהסתרת האמת תפעל לרעת התובעים ותפגע פגיעה של ממש בסיכוייהם להצליח בתביעה".

נתבע 2 הניח כי כהן יימנע מלבסס את הגנתו על מחיר העיסקה האמיתי, בשל המחיר הנקוב בקבלה, ולכן יעדיף לסיים את התיק בפשרה. הנחות אלו התבררו כשגויות.

לטענתם, היה על נתבע 2 להמליץ בפניהם לשלם את סכום הכסף כנדרש על ידי כהן, ולא להגיש תביעה משפטית, על הקשיים הכרוכים בכך.

כמו כן, טוענים התובעים כי נתבע 2 פעל שלא כדין בעת שהפסיק לייצגם כחודש לפני דיון ההוכחות הראשון בתיק, וזאת לאחר שייצגם בכ-10 הליכי ביניים, להליכים מקדמיים.

עוד טוענים כי נתבע 2 הוציא מתיק המסמכים של התובעים כל ראיה למחירה האמיתי של העיסקה קודם שהעבירו לעו"ד אלרואי, והורה לתובעים שלא למסור לעו"ד אלרואי את מלוא המידע הנוגע למהותה האמיתית של העיסקה. לגרסתם, הם פעלו על פי עצה זו עד כשבוע לפני דיון ההוכחות.

באותו מועד, מחשש כי ייאלצו ליתן עדות שקר בבית המשפט ולא יעמדו בכך, חשפו בפני עו"ד אלרואי את פרטי העיסקה האמיתית. מעת שעשו כן, הודיע להם עו"ד אלרואי כי הוא אינו נכון להמשיך ולייצגם בפני בית המשפט, אם כי יהיה נכון להציע לכהן פשרה אותה יהיו חייבים התובעים לקבל. התובעים טוענים כי בלית ברירה, נאלצו לבחור באפשרות האחרונה.

6. בעקבות מעשי נזיקין אלו, טוענים התובעים כי הם זכאים לפיצוי משני הנתבעים כאחד הן עבור תשלום שכר טרחת עו"ד ששילמו לנתבע 2 והן עבור שכר-טרחת עו"ד אלרואי בסך 149,354 ₪, והן בשל אי השלמת העיסקה לרכישת הבית שערכו עלה מאז ועד הגשת התביעה ב-275,000$ והן בשל עוגמת הנפש המוערכת על ידם בסך של 150,000 ₪.

לטענת התובעים, על הנתבעים לפצותם יחד ולחוד, בסכום המבוקש בכתב התביעה.

טענות נתבע 1

7. גרסת נתבע 1, היא, כי לא נפל כל פגם בפעולותיו.

לטענתו, התובע, שהיה חברו, התייעץ עמו קודם להחלטתו לערוך את העיסקה ובקשו לבדוק את הדרוש בדיקה. הוא אכן ערך בדיקה שכתוצאה ממנה התברר לו שכהן חתום, רק על הסכם פיתוח עם מינהל מקרקעי ישראל (להלן – "ממ"י"), ועל-פיו נאסר על כהן לערוך עסקאות במקרקעין כל עוד לא יושלם פיתוח הקרקע. כמו כן, התברר לו כי יש כוונה להקים אזור תעשייה בסמוך לבית. בנסיבות אלו, ולאור החשש כי תוקף חוזה הפיתוח יפקע, המליץ נתבע 1 לתובע להימנע מביצוע העיסקה. אף על פי כן, בניגוד לעצתו, החליט התובע לבצעה.

לצורך זה, ערכו התובע וכהן מסמך הנושא את הכותרת "קבלה" ובאותו מעמד שולם סכום המקדמה של 15,000$. כהן והתובע 1 הגיעו לפגישה במשרדו של נתבע 1. נתבע 1 טוען כי מעשיו שלו בפגישה הסתכמו בניסוח מחדש של המסמך שהובא אליו, וזאת בעיקר על מנת להגן על זכויות של חברו, התובע, להשלמת העיסקה או השבת כספו, היה וביצועה לא יושלם.

בנסיבות אלו, לא היה לנתבע 1 כל אינטרס לסייע לכהן להקטין את חבותו במס שבח. לעומת זאת לתובע היה אינטרס משלו בהקטנת מחיר העיסקה, שכן כך יכול היה לשלם סכום קטן יותר, במס רכישה.

כן טוען נתבע 1 שהקבלה נערכה על ידו בהתאם למידע שהיה ידוע לו לפי מה שמסרו לו התובעים וכהן ששטח הבית יהיה 120 מ"ר, והמחיר המוסכם 150,000$, מחיר שנראה לו סביר, והתקבל גם על דעת רשויות מס שבח.

נתבע 1 טוען כי מצב עניינים זה היה נכון למועדו, כאשר מסתבר כי בהסכמה מאוחרת שבין התובעים לכהן הוסכם על הגדלת שטח הבית והגדלת התמורה ל-222,500$.

לטענת נתבע 1, התובעים כפרו בחובתם לשלם את מלוא מחירה של העיסקה החדשה, ועל כן סירב כהן להשלים את הבניה. זאת, כאשר לו היו התובעים משלמים את מלוא מחיר העיסקה לכהן, היה הסכסוך נפתר.

נתבע 1 מדגיש בטיעוניו כי בשל העובדה שהתובעים בהליך הנוכחי מייחסים לנתבעים מעורבות במעשי מרמה חל עליהם נטל הוכחה מוגבר. בחובה זו לא עמדו משום שהתובעים נסמכים בעיקר על עדותו של התובע עצמו, עדות שהייתה נגועה בסתירות ובשקרים פוזיטביים רבים. לעומת זאת, גרסת נתבע 1 מהימנה ונתמכה בעדויותיהם של עורכי דין שהיו מעורבים בשלבים שונים של העיסקה.

יתרה מזאת, גם בהנחה כי טענותיהם העובדתיות של התובעים נכונות, דין תביעתם להידחות.

ראשית, כיוון שמעת שהתובעים התפשרו עם כהן וזכו בהשבה הם מנועים מלתבוע נזקים מהנתבעים.

שנית, יש לדחות את התביעה מכוח הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח עילת תביעה". בהקשר זה, מודגש, כי התובעים הם פסיכולוגים במקצועם, אשר חזקה עליהם כי הפסול שבמתן הצהרות ועדויות כוזבות ידוע להם גם בלא עצה משפטית.

שלישית, מעת שהתובעים טענו בכתב התביעה ובתצהירים שהגישו במסגרת ההליך נגד כהן כי מחיר העיסקה היה 150,000$ הם מנועים מלהעלות טענות אלו בהליך הנוכחי. רביעית, נתבע 1 לא נטל על עצמו תפקיד לשמש כבא כוחם של התובעים במסגרת העיסקה אלא פעל כחבר וללא תשלום כשחלקו מתמצה בעזרה בניסוח המסמך הנוגע לה. מסמך זה, כשלעצמו, לא עמד לתובעים לרועץ בתביעתם לאכיפת ההסכם.

חמישית, טענת התובעים כי על נתבע 1 היה למנוע את עריכת העיסקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתם לפיצויי קיום.

שישית, התובעים לא ביססו קיומו של קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לאי קבלת הבית. בהקשר זה, מודגש כי התובעים לא הוכיחו כי פעלו על מנת להשלים את קבלתם כחברים במושב, ובכך ממילא יש כדי לנתק קשר סיבתי כלשהו בין מעשיו לבין אי קבלת הבית על ידי התובעים.

טענות נתבע 2

8. נתבע 2 טוען כי לא היה ידוע לו מחירה האמיתי של העיסקה, שכן לא הודע על כך על ידי התובעים או על ידי נתבע 1. במסגרת זו, מדגיש כי מסמכים שהציגו התובעים בהליך זה, מהם מבקשים ללמוד על ידיעת נתבע 2 על מחירה האמיתי של העיסקה, מעולם לא הוצגו לפניו וקיים ספק בדבר אמינותם. ספק זה עולה כיוון שהמדובר במסמכים שיצירתם מיוחסת לכהן, אולם, כהן עצמו לא הוזמן לעדות, ובא כוחו בתקופה הרלוונטית, עו"ד דניאל כהן, העיד כי מסמכים אלו לא היו בפניו בזמן אמת.

לטענת נתבע 2, הוא הגיש את כתב התביעה כנגד כהן בתום לב, כשהוא נסמך על אותם מסמכים שנמסרו לידו, בהם נכלל רק המחיר הכוזב.

עוד טוען, כי משעה שהתובעים התפשרו עם כהן חלה הוראת סעיף 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, הקובעת כי "הפטיר נושה את אחד החייבים מן החיוב, כולו או מקצתו – בוויתור, במחילה, בפשרה או בדרך אחרת – הופטר גם השני באותה מידה, זולת אם משתמעת מן ההפטר כוונה אחרת". לטענת נתבע 2 מעת שלא הוכחה כוונה אחרת, נבלע סכום התביעה בפשרה שערכו התובעים עם כהן.

עוד טוען, כי התובעים לא הוכיחו את הקשר הסיבתי שבין הייצוג על ידי נתבע 2 לבין אי קבלתו של סעד האכיפה אותו ביקשו בתביעתם נגד כהן. זאת, בין השאר, כיוון שתביעתם נגד כהן נסמכה על מסמך שאינו מהווה ראיה חד משמעית לקיומה של עיסקה במקרקעין. המסמך עליו נסמכו בתביעתם נגד כהן נועד להונות את רשויות המס ולעקוף את מגבלות חוזה הפיתוח ולכן מהווה הסכם הנגוע באי חוקיות.

עוד טוען נתבע 1 כי בין התובעים לבין כהן היו מחלוקות עובדתיות שונות בדבר איכות וטיב הממכר, ואין ראיה שהתובעים היו זוכים בתביעתם כנגד כהן.

בנסיבות אלו, נטען, ממילא היו התובעים זכאים לקבל רק סעד של השבה, אותו קיבלו במסגרת הסכם הפשרה עם כהן.

חומר הראיות בתיק

9. קודם שאדון בתביעה לגופה אדון בנושא שעמד במחלוקת בין הצדדים לאורך כל ההליך, ואף זכה להתייחסות נרחבת בסיכומי הצדדים.

עוד בשלב הדיון ביקשו התובעים לצרף לתצהירו של התובע, כנספחים, העתקי הקלטות של שיחות שהקליט התובע את הנתבעים ללא ידיעתם, ותמלילים שערך בעצמו בהסתמך על אותן הקלטות.

לטענת התובע, בדברים האמורים באותן קלטות יש כדי לתמוך בנכונות גרסתו בדבר ידיעת הנתבעים על מחירה האמיתי של העיסקה.

בהחלטתי מיום 17.9.06, הבהרתי כי הקלטת המקורית היא הראיה הראשית, ולא העתקי הקלטות אותם ביקשו להגיש שהם הראיה המשנית ובוודאי לא ניתן להסתמך על התמלילים שנערכו ע"י התובע (בשתי ורסיות שונות), שוודאי מהווים ראיות משניות. (פרו' ע' 79, ש' 9-13). לאחר תום ראיות התביעה, ביום 11.1.07 הגישו התובעים בקשה (בש"א 1887/07) להשלים את חקירתו הראשית של התובע ולהגיש חוות דעת מומחה לביסוס אמינותן של הקלטות. הבקשה נדחתה על ידי בהחלטה מיום 19.3.07 בעיקר בשל הדרך בה הוגשה והמועד המאוחר שבו הוגשה (פרו' ע' 117).

הוריתי בהחלטתי מיום 22.3.07, על-פי בקשת הנתבעים, על משיכת התמלילים והקלטות מהתיק (פרו' ע' 146).

בהמשך, ביום 26.3.07, הגיש נתבע 1 בקשה למחוק מתצהירי העדות הראשית של התובע ושל נתבע 1 סעיפים שעניינם הקלטות ודברים שלכאורה נאמרו בהן (בש"א 7285/07). הבקשה התקבלה בהחלטתי מיום 28.3.07 (פרו' ע' 167-168).

בקשה דומה, הגיש גם נתבע 2 ביום 1.11.07 למחיקת סעיפים מתצהיר התובע המתייחסים לקלטות ולתוכנן (בש"א 21206/07) וגם היא התקבלה. ראה החלטתי מיום 29.11.07 (פרו' ע' 231).

בסוף שלב ההוכחות, הוצאו הקלטות ותמלילי השיחות מהתיק ונמסרו לידי ב"כ התובע (פרו' ע' 264 ש' 24).

חרף האמור לעיל, מפנים התובעים, בסיכומיהם, למסמכים שהוצאו מהתיק ולציטוטים מדברי הנתבעים שנאמרו, כביכול, בקלטות שנפסלו כראיה.

10. בשל כך הגישו הנתבעים, ביום 4.1.09, בקשה (בש"א 1150/09) למחוק מסיכומי התובעים את החלקים המצויינים בנספח א ונספח ב, בהם נעשה שימוש בציטוטים האמורים, ושל נספחים נוספים שלא הוגשו כראיות במסגרת ההליך.

נספח א לבקשה מפנה לנספחים הבאים מסיכומי התובעים: מ1, מ2, מא1, מא2, מא3, מא4, מא5, מא6, מא7 מב1, מב2, מג1, מג2, מג3, מד1, מד2, מד3, מד4, מד5, מה1, מה2, מו1, מו2, מו3, מז, נב1, נב2, נב3, נב4, נב5, נב6, נב7, נב8, נב9, נב10, נב11, נב12, נב13.

נספח ב מפנה לקטעים הבאים מסיכומי התובעים: ע' 2 – ס' 1(ב); ע' 5 – ס' 5(ד), ס' 6(ד); ע' 6 – ס' 6(ו); ע' 8 – ס"ק ג; ע' 18-19 – ס' 2(ב), 2(ג), 2(ד), 2(ז), 2(ח), 3(ב), 3(ד); ע' 22 - ש' 1-2, ס' 6/א(ז), 6/ב(ב); ע' 25 – ס' 9(ג).

11. בתגובתם, טוענים התובעים, כי הנספחים שלא צורפו כראיות ניתנים להגשה ולהתייחסות בסיכומים לאור החלטתי מיום 18.12.07 לפיה הוריתי כי "מזכירות בית המשפט תצרף לתיק, בהקדם האפשרי, את התיקים האזרחיים מבית משפט זה שמספריהם 1159/93, 87/94" (פרו' מיום 18.12.07, ע' 264, ש' 26-27; המכונה על ידי התובעים 'תיק בן נון'), וכיוון שנספחים אלו "...חלקם הגדול הינו, למיטב ידיעתו [של התובע], חלק מתיק בן נון" (סעיף 5(א) לתגובת התובעים), יש לקבלם. אשר לנספחים מ1 ו-מ2, טוענים התובעים כי המדובר במסמכים המהווים "מיקשה אחת" עם מסמך שהגישו הנתבעים כראיה בהליך.

12. עוד טוענים התובעים בתגובתם כי הם רשאים להסתמך על הציטוטים האמורים, לאור החלטתי מיום 28.11.07 לפיה:

"המקור ממנו מעיד עד על דברים אותם הוא זוכר אינו חשוב כל עוד ישוכנע בית המשפט כי הוא זוכר את הדברים במדויק. אין הבדל בעיני אם העד זוכר את הדברים מזכרונו או אם ערך לעצמו תרשומת ומכך ריענן את זכרונו או אם הקליט את הדברים ומשם למד על תכנם. אין באמור לעיל כדי להכשיר את הקלטת כראיה וכן לא להכשיר את תוכן הדברים שכן בית המשפט צריך להשתכנע שאכן הדברים נכונים וכי העד אומנם זוכר את הדברים נאמנה. לפיכך תצהירו של התובע יתקבל, הוא אף נחקר על הדברים והצדדים יוכלו לטעון בסיכומיהם לחוסר מהימנות" (פרו' ע' 212 ש' 7-14).

13. אציין כי לא נהיר לי, כיצד הסיקו התובעים מהחלטה זו שהם רשאים לצרף לסיכומיהם

את התמלילים. נהפוך הוא. ברור לכל כי אין בכך כדי להכשיר את הקלטות או התמלילים כראיה. בוודאי שהתובעים לא היו רשאים לצרפם לסיכומיהם.

באשר לחומר הראיות שהוגש בתיק בן-נון הנ"ל, במסגרת הליך משפטי אחר, הגם שמצוי בתיק בית משפט אין הדבר הופך אותו אוטומטית לראיה קבילה. צירופו של חומר ראיות מתיק אחר מחייב לנקוט באותן הדרכים הקבועות בדין להגשת חומר ראיות. העובדה שהתקבלו בתיק אחר, אינה משנה את דרך הבאת הראיות (רע"א 275/96 עקנין נ' גילת, לא פורסם, 31.3.96).

החלטתי מיום 18.12.07 לצירוף התיקים לא שינתה מבחינת תוכן הראיות, אלא ניתנה בעקבות בקשת נתבע 1, כי "ביהמ"ש יתן הנחיה למזכירות ביהמ"ש לצרף לתיק את התיקים האזרחיים של ביהמ"ש המחוזי בת"א, שמספריהם 1159/93, 87/94" (פרו' ע' 264, ש' 10-11). עניינה בצירופם הפיזי של התיקים במזכירות בית המשפט לתיק הנוכחי, כדי להקל על העיון בהם ולאפשר למי מהצדדים לבחון את שיש בתיק, מבלי להיזקק לבקשה על פי תקנה 4 לתקנות בתי המשפט ובתי הדין לעבודה (עיון בתיקים), התשס"ג-2003.

ברי, כי ההחלטה האמורה אינה מורה על צירוף אוטומטי של תוכנם וראיותיהם. יש לציין כי לא הוגשה כל בקשה כי ייעשה כן.

לפיכך, הנספחים לסיכומי התובעים המפורטים בנספח א לבש"א 1150/09 לא יהוו ראיות בהליך זה.

14. אשר לקטעים מסיכומי התובעים המפורטים בנספח ב, איני סבורה כי ניתן להורות על מחיקת קטעי סיכומים כמבוקש. עם זאת, ברי כי כל טענה עובדתית הנטענת בסיכומים ואינה נסמכת על ראיה קבילה לתמוך בה הינה חסרת נפקות לצורך הכרעה בהליך. לאור כללים אלו, תיבחן באופן פרטני השאלה האם הקטעים המפורטים בנספח ב נסמכים על ראיות קבילות שהוגשו בהליך, אם לאו:

א. ע' 2 – ס' 1(ב) : האמור בקטע זה בסיכומי התובעים מתייחס לתוכן פגישה בין התובע ונתבע 2. לצורך זה, מפנים התובעים לנספח ד/24 לסיכומים. זהו דף מתצהירו המקורי של נתבע 2, בו נכללים, בין השאר, סעיפים 39 ו-40 לתצהיר זה. סעיף 39 והסיפא לסעיף 40, כוללים ציטוט מהתמליל שצורף לתצהיר התובע והפניה לתמליל האמור. דברים אלו נמחקו לבקשת נתבע 2 בהחלטתי בבש"א 21206/07. לפיכך יימחקו קטעים אלו גם מן הנספח לסיכומי התובעים, וסעיף 39 והסיפא לסעיף 40 בנספח ד/24 לא ייחשב ראיה קבילה בהליך הנוכחי.

ב. ע' 5 – ס' 5(ד): האמור בקטע זה מכיל ציטוטי דברים המיוחסים לנתבע 1 בגנותה של הפשרה אליה הגיעו התובעים עם כהן. כתימוכין לטענותיהם מפנים התובעים לנספח יח/12 לסיכומים, שהוא דף מתצהירו של התובע, בו, בסעיף 119 מצטט התובע את האמור "בהקלטה". ברי, כי המדובר בראיה משנית לראיה העיקרית, שהיא הקלטת המקורית, שאינה ראיה בתיק. כיוון שכך, המדובר בראיה שאינה קבילה, כפי שצוין בהחלטתי מיום 17.9.06. לפיכך סעיף 119 מנספח יח/12 לסיכומי התובעים לא ייחשב ראיה קבילה בהליך הנוכחי.

ג. ע' 5 – ס' 6(ד) - האמור בקטע זה מכיל ציטוטי דברים המיוחסים לנתבע 1 שעניינם במעורבותו של נתבע 2. כתימוכין לטענותיהם מפנים התובעים לנספח יח/6 לסיכומים, זהו דף מתצהירו של התובע, ובו בסעיף 89 ניתנת עדות על תוכנה של "שיחה מוקלטת אחרת". כיוון שכך, המדובר בראיה שאינה קבילה, כפי שצוין בהחלטתי מיום 17.9.06. לפיכך סעיף 89 מנספח יח/6 לסיכומי התובעים לא ייחשב ראיה קבילה בהליך הנוכחי.

ד. ע' 6 – ס' 6(ו) – האמור בקטע זה מעלה טענה לפיה נתבע 2 "...ידע על בעיית מס השבח מיד עם קבלו את תיק בן נון". לצורך זה, מפנים התובעים לנספח ד/2 לסיכומיהם, שהוא דף מתצהירו של נתבע 2, בו מסומנים סעיפים 99-100. סעיפים אלו לא נמחקו מתצהירו של נתבע 2 ואין מניעה לתובעים להסתמך עליהם.

ה. ע' 8 – ס"ק ג – בסעיף זה נטען כי מהדברים המצוטטים מפיו של נתבע 1 עולה כי היה זה ממנהגו לבצע מעשי רמייה כלפי רשויות המס. הסעיף האמור מפנה לנספח יח/2 לסיכומים שהוא דף מתצהירו של התובע, בו ניתנת בסעיף 117 לתצהיר עדות בדבר תוכנה של "הקלטה". כיוון שכך, המדובר בראיה שאינה קבילה, כפי שצוין בהחלטתי מיום 17.9.06. לפיכך סעיף 117 מנספח יח/2 לסיכומי התובעים לא ייחשב ראיה קבילה בהליך הנוכחי.

ו. ע' 18 – ס' 2(ב) – בסעיף זה מצוינת פגישה בין התובע לבין נתבע 2. התובעים מפנים לנספח יח/4 לסיכומים, הוא דף מתצהיר התובע, בו הוא מעיד בסעיף 88 על דברים שנכללו ב"שיחה שהוקלטה", בסעיף 90 על דברים מן "השיחה המוקלטת", בסעיף 91 על דברים מן "הפגישה המוקלטת" ובסעיף 94 על "ציטטה נוספת מדבריו המוקלטים של עו"ד עמיאל". כיוון שכך, המדובר בראיות שאינן קבילות, כפי שצוין בהחלטתי מיום 17.9.06. לפיכך סעיפים, 88, 90, 91, ו-94 בנספח יח/4 לסיכומי התובעים לא ייחשבו ראיה קבילה בהליך הנוכחי.

ז. ע' 18 – ס' 2(ג) – בסעיף זה מועלות טענות לפיהן נתבע 2 ביקש את מחילתו של התובע ולצורך זה היה נכון להחזיר לו את שכר הטרחה שגבה. כמו כן, נטען כי נתבע 2 אמר כי הוא שוקל לפרוש ממקצוע עריכת הדין. התובעים מפנים בהקשר זה לנספחים יח/16, יח/17 ו-יח/18 לסיכומיהם. נספחים יח/16 ויח/18 לסיכומי התובעים זהים זה לזה ומהווים דף המכיל קטעים מתצהיר התובע, בעימוד שונה מזה שהוגש כראיה, וחופפים ברובם את הסעיפים בנספח יח/4 הנזכר לעיל, כך שבעוד שנספח יח/4 מתחיל בשתי השורות האחרונות של סעיף 86 לתצהיר ומסתיים בסעיף 96 לו, נספח יח/16 מכיל את סעיפים 84-93 לתצהיר. מתוך הסעיפים הנכללים בנספחים יח/16 ויח/18 האמורים רלוונטיים לטענות התובעים, מבין הסעיפים שטרם התייחסתי אליהם, סעיפים 84 ו-87. על פי תוכנם סעיפים אלו, לרבות הציטוטים שבהם, מקורם ישירות בדברים שנאמרו על ידי נתבע 2 בנוכחות התובע, ולא בהקלטתם של דברים אלו. לפיכך, מדובר בראיות קבילות. נספח יח/17 לסיכומי התובעים מכיל את סעיפים 94-103 לתצהיר התובע, ממנו רלוונטיים לטענות התובעים סעיפים 94 ו-98. סעיף 94, כפי שצוין, מהווה עדות על תוכנה של קלטת, ואינו קביל. גם מניסוחו של סעיף 98, כן נאמר על נתבע 2 כי הוא "...מבקש חוזר ומבקש" את הנאמר בציטוט, עולה כי זה מתייחס לתוכן הקלטת, ולפיכך אין המדובר בעדות קבילה.

ח. ע' 18 – ס' 2(ד) - בסעיף זה נטען כי גרסת נתבע 2 אינה סבירה, וזאת לאור דברים שאמר לתובע בהזדמנות קודמת. התובעים מפנים בהקשר זה לנספח יח/19 לסיכומיהם הזהה לנספח יח/17 הנ"ל. הסעיף הרלוונטי לטענות התובעים הוא סעיף 94, שכפי שצוין, אינו קביל כראיה.

ט. ע' 18-19 – ס' 2(ז) – בסעיף זה נטען כי במסגרת פגישה שערכו כשנה לאחר תום הפרשה, התובע הזכיר לנתבע 2 את עצתו שלא לומר אמת לעו"ד אלרואי וכי דבריו של התובע לנתבע 2 בהקשר זה זכורים לו במדויק. התובעים מפנים בהקשר זה לנספח יח/3 לסיכומיהם, המכיל קטעים מתצהירו של התובע (סעיפים 55-64 לתצהיר). עניינם של סעיפים אלו בתיאור של האירוע, בו לכאורה אמר נתבע 2 לתובע שלא לספר לעו"ד אלרואי על מחירה האמיתי של העיסקה, אך אין בהם כל אזכור של הפגישה המאוחרת בזמן בה הזכיר התובע לנתבע 2 את האירוע האמור. משכך, איני רואה כיצד ניתן לבסס על הדברים הנזכרים בנספח יח/3 את הטענה העובדתית בסעיף 2(ז) הנ"ל.

י. ע' 19 – ס' 2(ח) – בסעיף זה נטען כי התובע עימת את נתבע 2 עם דברי ביקורת שהעלה עו"ד אלרואי נגד ציון המחיר הכוזב, וכי נתבע 2 לא היה מופתע מכך. התובעים מפנים בהקשר זה לנספח יח/5 לסיכומיהם, המכיל קטעים מתצהירו של התובע (סעיפים 65-76לתצהיר). עניינם של סעיפים אלו בתיאור של האירוע בו לכאורה אמר עו"ד אלרואי את הדברים שייחס לו התובע, אך אין בהם כל אזכור של הפגישה המאוחרת בזמן בה הפנה התובע את נתבע 2 לדברים האמורים. משכך, איני רואה כיצד ניתן לבסס על הדברים הנזכרים בנספח יח/3 את הטענה העובדתית בסעיף 2(ח) הנ"ל.

יא. ע' 19 – ס' 3(ב), 3(ד) – בסעיפים אלו נטען, על דרך של ציטוט דברים שלכאורה נאמרו, כי נתבע 2 אמר לתובע כי הוא אינו זוכר האם הוא יודע בדבר שיעור העיסקה האמיתי. התובעים מפנים בהקשר זה לנספח יח/20 לסיכומיהם. עיון בנספחים שצורפו לסיכומי התובעים מעלה כי בעותק הסיכומים שהוגש לבית המשפט כלל לא נכלל נספח יח/20 האמור.

יב. ע' 22 - ש' 1-2 - בקטע זה נטען, על דרך של ציטוט דברים שלכאורה נאמרו על ידו, כי לנתבע 2 סופר על ערכה האמיתי של העיסקה. התובעים מפנים, בהקשר זה, לנספח יח/3 לסיכומיהם, המכיל קטעים מתצהירו של התובע (סעיפים 55-64 לתצהיר). עיון בנספח האמור אינו מעלה כל ראיה ישירה לציטוט האמור (כי אם פרפראזה של תוכן הדברים המיוחסים המבטאת פרשנות לדברים ולא את הדברים עצמם, בסעיף 63 לתצהיר), ואין זה ברור כלל כיצד ניתן לסמוך את הטענה בדבר דברי נתבע 2 על תוכנו של הנספח האמור.

יג. ע' 22 - ס' 6/א(ז) – בסעיף זה נטען כי דברים מסוימים שאמר נתבע 2 לתובע זכורים לאחרון במדויק. התובעים מפנים, בהקשר זה, לנספח יח/7 לסיכומיהם, המכיל קטעים מתצהירו של התובע (סעיפים 86 סיפא – 96 לתצהיר). עיון בנספח האמור אינו מעלה כל ראיה ישירה לציטוט האמור, ואין זה ברור כלל כיצד ניתן לסמוך את הטענה בדבר דברי נתבע 2 על תוכנו של הנספח האמור.

יד. ע' 22 – ס' 6/ב(ב) – בסעיף זה נטען כי נתבע 2 עשה שימוש מגמתי בציטוט קטע שיחה בתצהירו. התובעים אינם מפנים, בהקשר זה, לנספח כלשהו. עיון בתצהירו של נתבע 2 מעלה כי הדברים נכללו בסעיף 34 לתצהירו. דא עקא, שהמדובר בסעיף שנמחק לבקשת נתבע 2 בהחלטתי בבש"א 21206/07, וממילא אין הוא מהווה ראיה בתיק.

טו. ע' 25 – ס' 9(ג) – בסעיף זה נטען שהתובע ציין, במסגרת שיחה שניהל עם נתבע 2 לאחר הפסקת הייצוג, שמדברי עו"ד אלרואי עולה שכהן אינו מחזיק בהקלטות המתעדות את מחירה האמיתי של העיסקה ונתבע 2 לא היה מופתע מכך. התובעים אינם מפנים לסימוכין כלשהם המבססים טענה זו, ולפיכך אין צורך להתייחס לעניין זה בשלב הנוכחי.

טז. אציין גם כי בסיכומיהם מבקשים התובעים להסתמך על כתבי טענות של כהן בהליכים שנוהלו מולם, ושצורפו כנספחים ז ו-ט לתצהיר התובע. זאת, מבלי שהוצגה בהליך זה ראיה קבילה המבססת קיומן של העובדות הכלולות באותם כתבי טענות. ברי, כי כתבי הטענות האמורים כשלעצמם אינם יכולים לשמש ראיה לעובדות שנטענו בהם.

דיון

האם עדות התובע הינה עדות עד יחיד המעוניין בתוצאות המשפט?

15. עיון בחומר הראיות מעלה כי גרסת התובעים בדבר השתלשלות האירועים נסמכת במלואה על עדותו של התובע. אין ספק שהוא בעל דין המעוניין בתוצאות המשפט.

אמנם התובעת, רעייתו, הובאה לעדות, וגם היא בעל דין המעוניין בתוצאות המשפט, אולם לא היה בעדותה כדי לתרום לגירסתו. היא העידה, כי לא היתה מעורבת במו"מ שבין התובע לבין כהן ולא נכחה בעת עריכת המסמכים (פרו' ע' 84 ש' 28- ע' 85 ש' 3). היא סמכה על התובע בכל הנוגע לעסקאות נשוא ההליך והיא עצמה לא פנתה ישירות לנתבעים (פרו' ע' 86 ש' 1-4). מרבית ידיעותיה מקורן בעדויות שמיעה מפי בעלה ולא במעורבות ישירה (פרו' ע' 88 ש' 23-28).

לא למותר לציין, כי הצד העיקרי לעיסקה, כהן, על אף מעורבותו הבולטת בפרשה, ועל אף שיכול היה לשפוך אור על העובדות המהותיות השנויות במחלוקת, לא הובא כלל לעדות. לא הוצע כל הסבר להעדרותו.

בעניין זה מן הראוי להחיל את הכלל הראייתי:

"שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה." (ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, לה (ו) 736, 760).

כמו כן, יצויין כי עדויותיהם של עורכי הדין הנוספים אשר היו מעורבים בשלבים שונים של הפרשה בנוסף לנתבעים, לא תמכו בגרסת התובעים, ועל כך יפורט בהמשך. גם המסמכים שצירפו התובעים מעלים קשיים בולטים, וגם על כך יפורט בהמשך.

מהימנות התובע

16. משקבעתי כי מדובר בעדות יחיד, של מי שמעוניין בתוצאות המשפט יש לבחון מהימנותה של העדות בחינה קפדנית, ודקדקנית.

יודגש כי תימוכין בולטים לעדות זו נדרשים גם כיוון שהתובעים מייחסים לנתבעים מעורבות במעשי תרמית, ובמקרים כגון דא, נקבע לא אחת על-ידי הפסיקה, כי הטלת דופי כזו מחייבת עיגון ברור ומשכנע בראיות (ע"א 373/89 מסרי נ' ח'לף, פ"ד מה(1) 729, 742).

עיון בחומר הראיות מעלה כי בהליך ביניים בת"א 1159/03 (בקשה למינוי כונס נכסים שמספרה המ' 9537/93) הגיש התובע, ביום 22.9.93, תצהיר בו נכללה הטענה לפיה כי "ביום 5.10.92 נכרת בין המשיב מס' 1, כמוכר, לבין התובעים, כקונים, חוזה שלפיו נמכרו ע"י המשיב מס' 1 זכויותיו במגרש ובבית המגורים לתובעים תמורת סך בש"ח השווה לסך של 150,000$ ארה"ב" (נ/5, סעיף 9).

בדיון ביום 28.10.93 נחקר התובע על תצהיר זה ונרשמה מפיו עדות כי תוכן התצהיר אמת (נ/6, ע' 2 ש' 18). יצוין, כי כתב ההגנה של כהן בת"א 1159/03, בו צוין המחיר האמיתי, הוגש רק כחודש לאחר העדות האמורה, ביום 28.11.93.

לאחר הגשת כתב ההגנה, הגיש התובע תלונה במשטרה נגד כהן. כהן בתגובה הגיש תלונה נגדית והתובע זומן ביום 20.10.94 לחקירה. יום למחרת חקירה זו, 21.10.94, פנה התובע לממונה על פניות הציבור במשטרת ישראל. בנספח למכתב האמור, תחת הכותרת "הדברים שלהלן הוגשו כנספח לעדותי במשטרה ביום 20.10.94, וצוינו בעדות עצמה" נאמר, בין השאר, כי "כהן... מונע מסיבות סחטניות את העברת הבית שקנינו ממנו לידנו, למרות שקיבל עבורו כבר לפני שנתיים 125,000$ מתוך 150,000$, שהם מחיר הבית" (נ/14).

אין חולק כי נתבעים 1 ו-2 לא היו קשורים במהלכים האמורים.

עולה איפוא כי, התובע לא נמנע, בהליך כנגד כהן, להשמיע בעדות ובתלונה למשטרה טענות שהיה ידוע לו כי הן כוזבות, בנסיבות בהן סבר כי הדבר ישרת את מטרותיו.

גם בעדותו בפני, התרשמתי כי התובע הינו אדם מניפולטיבי שלא ימנע מלנקוט בדרך דומה, כאשר סבור שיש בכך כדי לשרת את האינטרסים שלו.

בנסיבות אלו, אין לבסס ממצאים רק על סמך עדותו של התובע ויש לבחנה בזהירות תוך חיפוש אחר סימוכין חיצוניים משמעותיים, על מנת שניתן יהיה ליתן בה אמון.

המסמכים שלשיטת התובעים תומכים בעדותו של התובע

17. התובעים מפנים למסמכים אשר צורפו לתצהיר התובע כנספחים ג ו-יח.

נספח ג הוא מסמך טיוטת הסכם אשר כתוב, לטענת התובעים, בכתב ידו של כהן ובו ננקב מחיר של 255,000$, בלא תאריך.

נספח יח הוא מסמך נוסף אשר דומה כי נכתב באותו כתב יד לפיו (תחת התאריך 12.11.93) נרשם בו כי נותרה לתובעים יתרת תשלום של 97,500$ "שישולמו על פי השער היציג ביום המסירה".

לטענת התובעים, מסמכים אלו הוצגו בפני הנתבעים, ומכאן שהם ידעו את מחיר העיסקה האמיתי.

18. אציין כבר עתה, כי לא שוכנעתי כי המדובר במסמכים אותנטיים שהוצגו לפני הנתבעים בזמן אמת, ואנמק:

ראשית, לא נמצאה עדות חיצונית התומכת בגרסת התובעים בעניין זה. נתבע 1 הכחיש כי נספח ג הוצג בפניו (סעיף 10 לתצהירו; פרו' ע' 178 ש' 2-4).

הובא לעדות מי שהיה גם שותפו של נתבע 1 במועדים הרלוונטיים, עו"ד חיים ולנר, עמו התייעצו לגבי העיסקה. עו"ד ולנר העיד כי הוא אינו זוכר מסמך כזה (פרו' ע' 149 ש' 8).

כך גם העיד נתבע 2 (סעיף 28 לתצהירו; ע' 235 ש' 12-13). וכך העיד גם עו"ד דוד תורג'מן, שהועסק במשרדו של נתבע 2 כסטודנט למשפטים. הוא הכחיש כי מסמכים אלו הוצגו בפניו בעת שכתב את טיוטת כתב התביעה כנגד כהן שצורפה כנספח יז לתצהיר התובע (סעיף 5 לתצהירו; פרו' ע' 216, ש' 25-28). בהקשר זה, הדגיש עו"ד תורג'מן כי לאור אי ההתאמה שבין המחיר הנקוב בטיוטת כתב התביעה (150,000$) לבין נספח ג, אין זה סביר כי המסמך האחרון הוצג בפניו (פרו' ע' 215 ש' 24-25; פרו' ע' 217, ש' 25-28).

שנית, כהן, כאמור, לא הובא לעדות על מנת לאשר כי המסמכים האמורים נערכו על ידו, ובאיזה נסיבות הם נערכו. אציין, כי אין חולק שהקבלה נכתבה בכתב ידו של כהן. למרות זאת, על פני הדברים, גם בעין לא מומחית, ניכר כי כתב היד בו כתובים נספחים ג ו-יח שונה מהותית מזה שבו נערכה הקבלה.

כמו כן, יש לציין כי אף שכתיבתם של מסמכים אלו יוחסה לכהן, מסתבר כי הם לא היו בידיו בשלב בו ניהל את ההליכים המשפטיים מול התובעים. על כך העיד עו"ד דניאל כהן, שייצג את כהן תחילה כמתמחה ולאחר מכן כעו"ד, וכך אמר: "אילו היינו רואים את המסמכים שאני רואה לראשונה כאן (נספח יח ו-ג לתצהיר התובע) עמדתנו הייתה נוקשה יותר ובוודאי היינו משתמשים בהם" (פרו' ע' 162 ש' 28-29; ר' גם פרו' ע' 161, 19-21; פרו' ע' 162, ש' 20-22).

שלישית, אף בהנחה שכהן כתב מסמכים אלו בלא לשמור העתק, והמסמכים המקוריים הוחזקו אצל התובע, יש להניח כי כהן היה יודע עליהם ומספר לבאי כוחו על עריכת המסמכים, ואלו היו דורשים לקבלם בדרך של גילוי מסמכים או בדרך אחרת. דא עקא, שקיומה של דרישה מעין זו, או ידיעה אצל באי כוחו של כהן לא הוכחו.

רביעית, התובע בעדותו טען כי "... עוד לפני הגשת התביעה בידינו היה רק מסמך אחד שמאמת את העסקה וזה הסכם הקבלה שבו היה נקוב הסכום 150,000$ ולא 222,500$" (פרו' ע' 57 ש' 23-25). דברים אלו אינם מתיישבים עם הטענה בדבר קיומו של נספח ג האמור (הגם שהמחיר הנקוב בו, 255,000$, גם הוא, אינו תואם את מחיר העיסקה הסופי).

חמישית, מסמכים אלו לא נכללו בתצהיר גילוי המסמכים שהגיש התובע בהליכים מול כהן (נספח ט לתצהירו של נתבע 2). זאת, כאשר גם בהליך הנוכחי התובע ציין בעדותו, בהתייחס לדברים שבנספח האמור כי "הגשתי כל מה שהיה לי, לא העלמתי כלום" (פרו' ע' 75, ש' 21-23).

שישית, לא ניתן הסבר לתאריך המופיע על נספח יח, שאף שנכתב בכתב יד דומה לשאר חלקיו, מצוין בו מועד מאוחר לתחילת ההליכים המשפטיים שנערכו בין התובעים וכהן. דומה, כי התאריך הרלוונטי למסמך הוא 12.11.92, המועד בו הגיע כהן לחתום על ייפוי כוח לפני נתבע 1, ולא התאריך 12.11.93 הנקוב בו.

מכל הטעמים הללו לא ראיתי להסתמך על נספחים ג ו-יח כבסיס לקביעתם של ממצאים עובדתיים כתמיכה לגרסת התובעים.

טיעונים עפ"י שורת ההיגיון

19. התובעים מבקשים לבסס את גרסתם גם בטענה כי התנהלות הנתבעים, בכלל זה פעולות שביצעו ופעולות שנמנעו מלבצען, תומכות בטענות בדבר חוסר מהימנותם של האחרונים ובטענות בדבר ידיעתם את מחירה האמיתי של העיסקה.

אשר לנתבע 1, מפנים התובעים לאירוע חתימת ייפוי הכוח מכהן לזכותם ביום 12.11.92. התובעים טוענים כי גרסת נתבע 1 בנוגע לאירוע זה, שעיקרה כי פעל אך ורק על מנת להגן על האינטרסים שלהם ולצמצם את הסיכון שנטל התובע בעצמו בעת שהעביר לכהן סכום כסף של 108,000$ (ותפורט במלואה בהמשך), מעוררת קשיים מהותיים:

ראשית, פעולה כגון העברת סכום כסף גדול מן התובעים ישירות לכהן קודם שהתובע יוועץ עם נתבע 1 אינה סבירה.

שנית, השיק באמצעותו הועבר הסכום של 108,000$ לכהן נפרע רק ביום 13.11.92, יום למחרת חתימת ייפוי הכוח. מכאן, שגם אם לנתבע 1 נודע על העברת הכספים רק ביום 12.11.92, אך היה מעוניין ליתן הגנה מירבית לאינטרס של התובעים, היה בידו להורות להם להימנע ממסירת השיק או לבטלו.

שלישית, טוענים התובעים, התוספת בייפוי הכוח לפיה "...ניתן יהיה לעשות שימוש בו רק לאחר תשלום יתרת התמורה" נערכה לאחר שכהן דרש כי תירשם בייפוי הכוח יתרת התמורה על פי סכום העסקה האמיתית, בסך של 97,500$. התובעים טוענים כי לו היה נתבע 1 מבקש להגן על האינטרס שלהם מבלי שהיה יודע את מחיר העיסקה, היה פונה לתובע בבקשה להבהיר מהו מקור הסכום הנדרש 97,500$. זאת בעוד שבפועל לא עשה כן, ורק ביקש להסתיר את סכום התמורה האמיתי. במסגרת זו, גם הפך את ייפוי הכוח עצמו לחסר ערך, שכן אין לדעת לפיו בסיוע אילו ראיות ניתן יהיה לעשות שימוש במסמך לביצוע פעולות משפטיות בפועל.

רביעית, טוענים התובעים, כי ניתן להסיק על אופן התנהלותו של נתבע 1 בדרך של גזירה שווה מדברים שנרשמו מפיו בהליך אחר (ת"א 683/90 בבית משפט השלום בהרצליה). המדובר בעיסקה אחרת של רכישת דירה על-ידי התובעים ממר שלמה (סאלי) מזרחי, בשנת 1989. נתבע 1 הוזמן שם על-ידי התובעים כעד-תביעה ובישיבה מיום 23.9.92 בפני כב' השופט צ' גורפינקל אמר כך: "פרטי העסקה היו ברורים וסגורים לרבות חיוב מס שבח שמוטל על המוכר. בעקבות זאת, כתבתי בכתב ידי זכרון דברים הנמצא ברשותי. העסקה לא נחתמה, לפי הצעתי, כדי לא להתחייב במס שבח. העסקה היתה חייבת במס שבח ברגע שחותמים עסקה זה התאריך הקובע. באותו רגע החברה היתה מחוקה. יעצתי להם לפרק את החברה, ולהפכה לדירת יחיד, ואז זה פטור, קיבלתי יפוי כח ממר מזרחי והתחלתי לבצע פעולות הנדרשות לפירוק... (ת/7, ע' 1 ש' 31 – ע' 2 ש' 8) כשעשיתי ז.ד. לא מסרתי העתק לאחד מן הצדדים. הודפס זכרון הדברים... הצדדים לא חתמו על זכרון הדברים הזה שלא היה אמור להיות מוגש – העסקה לא הוחתמה לפי הצעתי כדי לא לשלם מס שבח. מבחינת החוק אם קוראים לזה ז.ד., הסכם התאריך הקובע הוא התאריך שנעשה (שם, ע' 3 ש' 19-20, 26-30)... כתבתי בכתב ידי ז.ד. שהיה צריך להיות חתום אם אתה אומר שהיה צריך להיות מועבר למס שבח – אני אומר שהעסקה הייתה ברורה וסגורה (שם, ע' 4 ש' 7 –9)".

בדברים אלו, טוענים התובעים, יש משום הודאה כי נתבע 1 ערך במקרים אחרים בתקופה הרלוונטית מסמכים המתעדים עסקאות מושלמות במקרקעין, וזאת מבלי לדווח לרשויות המס על עריכתן.

20. מענה לטענות אלו ע"י נתבע 1:

אשר לטענה הקשורה ליפוי-הכוח הבהיר שידע בזמן אמת שחרף המלצתו, שבאה לידי ביטוי בקבלה שניסח, לא לשלם לכהן את מרבית סכום התמורה ישירות אלא להעבירו לידי נאמן, לא נעשה כן ומרבית התמורה הועברה לידי כהן. זאת, אף שכהן עדיין החזיק בבית. בנסיבות אלו, ועל מנת להגן על התובע, ביקש נתבע 1 לקבל מסמך ייפוי כוח. עם זאת, משום שטרם שולמה מלוא התמורה, לא היה מקום לקבל ייפוי כוח בלתי מותנה, וממילא כהן לא היה מסכים לכך. לפיכך, מסמך ייפוי הכוח עליו חתם כהן הוא מסמך סטנדרטי שאינו נושא תאריך, שבסופו הוקלדה תוספת לפיה "... ניתן יהיה לעשות שימוש בו רק לאחר תשלום יתרת התמורה" (נספח כ לתצהיר התובע).

נתבע 1 אינו חולק על כך שסביר כי במקרה של סכסוך בעקבותיו היה כהן מסרב לחתום על ייפוי כוח בלתי מותנה, לא היה ניתן לעשות שימוש בייפוי הכוח האמור בלא הכרעה שיפוטית המתירה זאת. עם זאת, לטענתו, לאור הנסיבות, היה בכך "הרע במיעוטו" (פרו' ע' 199 ש' 7 – ע' 201 ש' 7). בהתייחס לציון הסכום, נאמר בתצהירו של נתבע 1 כי "אין זה נכון שכהן ביקש לציין סכום של יתרת התמורה" (סעיף 16 לתצהירו), כאשר סביר להניח כי התובע "... ללא ידיעתי, ביקש לחסוך במס רכישה, או שכהן העמיד דרישה זו כתנאי לעסקה..." (שם).

אשר לפרשה שנדונה בת"א 683/90, טוען נתבע 1, כי המסמך שנכתב על ידו רק העלה את עיקריה של השיחה על הכתב, ולא היה בו כדי לבטא קיומה של עיסקה מושלמת. ממילא מעת שהחברה של מר מזרחי, שהייתה רשומה כבעלים של הדירה, הייתה מחוקה באותו מועד, לא הייתה זו כשירה לערוך עיסקה מושלמת עליה יינתן דיווח לרשויות מס שבח, וממילא לא ניתן ללמוד מפרשה זו דבר לענייננו.

21. אשר לנתבע 2, טוענים התובעים כי גרסתו ש"אבן לא גילו לי כי הוסכם בינם לבין כהן על תמורה הגבוהה מהסך של 150,000$..." (סעיף 125 לתצהירו), וכי החל לחשוד במחיר העיסקה האמיתי רק לאחר שראה את כתב הגנתו של כהן (סעיף 130 לתצהירו), וכי נודעו לו הדברים לאשורם רק כאשר "בשלב כלשהוא הודה אבן בחצי פה ואחר כך בפה מלא כי גרסת כהן לגבי הצנעת מחיר העסקה היא נכונה" (סעיף 139 לתצהירו), אינה סבירה.

ראשית טוענים התובעים, כי מעיון בקבלה שהכין נתבע 1 היה על נתבע 2 לדעת כי זו נוסחה על מנת לבצע מעשה רמייה כלפי רשויות מס שבח.

לפיכך היה עליו לתהות על תקינות המסמך כולו, כמו גם לסרב לייצג את התובעים.

שנית התובעים, כי בטיוטת כתב התביעה צויין כי בא כוחו של כהן הודיע לנתבע 2 על קיום הצעה נוספת עבור הבית, בסכום של 280,000$. בכתב-התביעה שהוגש לא מופיעה עובדה זו. לטענת התובעים הדבר נעשה משום שנתבע 2 ביקש להסתיר את ערכו הריאלי של הבית.

שלישית טוענים התובעים כי טענתו של נתבע 2 שידע על טענות כהן בדבר מחיר העיסקה רק מכתב ההגנה היא טענה כוזבת, שכן אלו נכללו עוד בתגובת כהן לבקשה למינוי כונס נכסים, שהוגשה ביום 27.10.93. גם לגרסת נתבע 2, לאורך התקופה בה ייצג את התובעים טענו באי כוחו של כהן, בתוקף במסגרת דיונים על הסדר פשרה כי הקבלה אינה מבטאת את מחיר העיסקה.

רביעית טוענים כי יש להניח שלו לא היה נתבע 2 יודע את מחיר העיסקה מלכתחילה, הוא היה פונה לנתבע 1 כשעלו חשדותיו על מנת לברר עניין זה, שכן נתבע 1 ממילא אמור היה להעיד בהליכים נגד כהן. משלא עשה כן, משמע ידע.

חמישית, טוענים התובעים כי נתבע 2 פנה אליהם שנה לאחר שהפסיק לייצגם בבקשת סליחה. בקשת סליחה זו, לטענת התובעים, עשויה ליסוב רק על הגשתו של כתב תביעה באופן רשלני על אף ידיעתו של נתבע 2 את מחיר העיסקה האמיתי, שכן אחרת לא הייתה לנתבע זה, שלטענתו רומה על ידם, סיבה להתנצל ולבקש סליחה.

  1. מענה לטענות אלו ע"י נתבע 2:

ראשית, נתבע 2 הבהיר כי בעת שהוצג בפניו התיק לראשונה על ידי התובע ונתבע 1, הוא שאל האם דווחה העיסקה לרשויות מס-שבח, כיוון שתביעה לאכיפת עיסקה במקרקעין הייתה מחייבת התייחסות לשאלת הדיווח למס שבח. מעת שנענה כי העיסקה טרם דווחה כיוון שרק עם השלמת הבית יהיה זכאי כהן לפטור, ביקש כי הדיווח ייערך קודם להגשת כתב התביעה וכך נעשה (פרו' ע' 246 ש' 8 - ע' 247 ש' 8).

שנית, באשר לטענה כי בא כוחו של כהן, עו"ד עמירם אילן, הזכיר עיסקה אחרת חלופית בסכום של 280,000$, הבהיר נתבע 2 כי סבר שעו"ד אילן אמר זאת מטעמים טקטיים בלבד, במטרה לשכנע את התובע לוותר על העיסקה, וכי הוא לא זוכר האם שאל את התובע על ההפרש האמור. ציון הסכום האמור בטיוטת כתב התביעה (שלא הוכנה ע"י נתבע 2) הוסר מכתב התביעה שהוגש, כיוון שזה לא היה רלוונטי, וכאשר ייתכן כי היה זה התובע עצמו שביקש את הסרתו (פרו' ע' 236 ש' 1-24).

שלישית, נתבע 2 הכחיש כי בא כוחו של כהן ציין בפניו בשיחות הטלפון אותן ניהלו קודם להגשת התביעה, כי סכום העיסקה גבוה מ-150,000$ (פרו' ע' 237 ש' 1-6; ע' 238 ש' 5-7). לאחר שקיבל את כתב התביעה פנה לתובע וביקש את התייחסותו לכתב ההגנה של כהן. התובע הכחיש את הטענות שבכתב ההגנה, ואף סיפק הסכמים שנערכו בגין בתים אחרים במושב במחירים דומים ל-150,000$, ואלו צורפו לכתב התשובה (פרו' ע' 239 ש' 10-11).

רביעית, אשר לטענה בדבר אי-עריכת התייעצות עם נתבע 1, לאחר שנודע הסכום, טוען נתבע 2 כי מעת שכהן טען בכתב ההגנה כי הסיכומים המהותיים נערכו בביתו של התובע, ולא במשרדו של נתבע 1, ממילא לא היה צורך לפנות לנתבע 1 לצורך בדיקת העובדות בנקודה זו, לצורך כתב התשובה (פרו' ע' 240 ש' 12-15).

לבסוף, טוען נתבע 2 כי רק כחודשיים-שלושה קודם לפרישתו מהתיק, הודה התובע בפניו בדבר מחיר העיסקה האמיתי (ע' 249 ש' 26-27).

חמישית, אשר לבקשת המחילה אותה הפנה לתובע והצעתו להחזיר לו את שכר הטרחה, אלו התרחשו עקב לחץ פסיכולוגי שהפעילו עליו התובעים שהציגו את עצמם כמי שחרב עליהם עולמם עקב אובדן הבית (פרו' ע' 242 ש' 4-6; ע' 250 ש' 11-31).

המסקנות בעניין הטיעונים על-פי שורת ההגיון

23. באשר לנתבע 1 – אין באף אחת מהטענות כדי לבסס את טענות התובעים כי המסקנה המתחייבת היא שנתבע 1 ידע את מחירה האמיתי של העיסקה.

כפי שציינתי לעיל, לא הוכח כי נספחים ג ו-יח לתצהירי התובעים הוצגו בפני נתבע 1.

באשר לטענות העובדתיות המתייחסות לשיחה שהתנהלה לכאורה במשרדו של נתבע 1 עובר לחתימת ייפוי הכוח, ולפיהן כהן העלה לפני נתבע 1 דרישה כי תצוין בו יתרת תמורה בסכום של 97,500$, מפנים התובעים לכתבי הטענות של כהן בהליכים נגדם בהם הועלתה גרסת כהן לאירועים (נספחים ג ו-ה לכתב התביעה). עם זאת, כזכור, כהן לא זומן לעדות וכתבי טענות אינם יכולים להיות ראיה לכאורה לנכונות האמור בהם, זאת, בעוד שנתבע 1 מכחיש כי הדברים התרחשו באופן הנטען. בנסיבות אלו, בלא ראיות לתמוך בה, לא ניתן לקבל את גרסת התובע בנוגע לתוכן שיחתם של התובע וכהן.

גם ההסבר אותו הציע נתבע 1 לפעולותיו, בכוונה לסייע לאבן במימוש רצונו לקבל את הבית לאחר ששילם סכום כסף נכבד לידי כהן, נראה בהחלט סביר. טענת התובעים בהקשר זה, לפיה היה על נתבע 1 להמליץ על ביטול השיק שניתן אינה מקובלת עלי. נתבע 1 הכחיש שהתובע ציין בפניו שהתשלום בוצע באמצעות שיק (פרו' ע' 176, ש' 10-11). התובעים עצמם לא הציגו כל ראיה, לרבות בתצהיר התובע, לכך שהתובע אמר לנתבע 1 בזמן אמת שהתשלום בוצע באמצעות שיק. מכל מקום, סביר כי ביטולו של השיק באותו שלב, בו עדיין היו יחסי התובעים וכהן תקינים, היה מקים סכסוך ביניהם, אשר היה בו כדי להעלות סיכון לסיכול העיסקה, באופן שלא היה עולה בקנה אחד עם האינטרס של אבן במימושה.

גם בעדות הנתבע 1 בפני כב' הש' גורפינקל בת"א 683/90 אין כדי לסייע לתובעים. לבד מכך שמקרה אחר שנסיבותיו שונות אינו בסיס לקביעת ממצאים בדבר "שיטה" המיוחסת לנתבע 1, הרי שגם הרקע העובדתי להליכים באותו מקרה לא הובהר במלואו בשלב ההוכחות. מעדותו של נתבע 1, באותו הליך, עולה כי לכאורה, גם אם פרטי העיסקה שבין התובעים ובין מר מזרחי היו מוסכמים בין שני הצדדים, בשלב זה, על פי עצת נתבע 1, הם נמנעו, משיקולי מס, מהתקשרות בעיסקה. לפיכך, הצדדים לא קיימו את הביטויים החיצוניים האובייקטיביים המקיימים עיסקת אכיפה במקרקעין, כגון מסמך הסכם מכר חתום על ידי שני הצדדים. במקום זאת, נערך מסמך "זכרון דברים" שאינו נושא חתימותיהם ושלא נמסר למי מהצדדים. אציין, בהקשר זה כי על פי הפסיקה, "הסכם מוקדם בענייני מקרקעין הוא בעל תוקף מחייב אם מתקיימים בו, במצטבר, שניים אלה גם יחד: (א) יש בו ביטוי לגמירות הדעת של הצדדים לכרות חוזה בענייני מקרקעין; (ב) כלולים בו התנאים ההכרחיים ליצירת התקשרות בין הצדדים שערכוהו. במילים אחרות ההסכם המוקדם המחייב צריך להיות בעל תכונה כפולה: עליו לבטא את ההסכמה ליצור התחייבות והוא צריך להכיל בתוכו, בו זמנית, גם את היסודות ההופכים את ההתחייבות לבת ביצוע" (ע"א 62/78 זימלר נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ, פד"י לב (3) 296, 301). מסמך זיכרון הדברים האמור לא הוצג ותוכנו המדויק לא פורט, לבד מעדותו של נתבע 1 לפיה "לפי מיטב זכרוני אלו היו נקודות..." (פרו' ע' 204 ש' 5).

לפיכך, התשובה לשאלה האם המסמך האמור עמד בתנאים שנקבעו בפסיקה להיותו מסמך בכתב המקים עיסקה במקרקעין לא הובהרה. מכל מקום, על רקע הנסיבות בהן נערך אותו "זכרון דברים" (ואשר לא היה במחלוקת), הגם שמסמך זה נערך על ידי נתבע 1, עותקים ממנו לא נמסרו למי מהצדדים, ולכן ספק בעיני אם ניתן היה לייחס לצדדים שם את גמירות הדעת וההסתמכות הנדרשות לצורך קיום ואכיפת עיסקה במקרקעין (אבחן: ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 70-72).

מכאן, ספק האם בפרשת מזרחי קמה על נתבע 1 החובה לדווח לרשויות מס שבח.

מכל מקום, אין להקיש דבר לענייננו מפרשת מזרחי הנ"ל.

בענייננו, נתבע 1 לא חלק על כך שמטרתו בניסוח הקבלה הייתה יצירת מסמך עיסקה שיאפשר להימנע מדיווח לרשויות מס שבח עד להשלמת הבית, ולטענתו עשה כן עקב רצונם העז של התובעים בבית (יודגש, כי לשאלה האם הדבר צלח בידו אין נפקות להליך זה).

הטעם העיקרי שנתן נתבע 1 לכך הוא החשש שדיווח לרשויות מס שבח על העיסקה בעת ההיא עשוי היה לגרום להפקעת חוזה החכירה של כהן, אשר לפיו נאסר על כהן למכור את הקרקע קודם להשלמת הבניה במקום. שיקול כזה נראה על פניו כסביר. זאת בעוד שלכהן היה יתרון נוסף ממתן דיווח לרשויות מס שבח רק לאחר השלמת הבית, וזאת זכאותו לפטור ממס השבח שהיה מוטל עליו.

בנסיבות בהן היה צפוי כי לאחר השלמת הבית יינתן פטור ממס שבח, שהוא עיקר המס החל על העיסקה, הרי שממילא הצורך בהפחתת המחיר הנקוב בקבלה על מנת להקטין את החבות במס לא היה משמעותי עבור כהן, והיה משמעותי עבור התובעים.

24. באשר לנתבע 2, גם לגביו איני סבורה כי המסקנה העולה מהתנהלותו היא ידיעה על מחירה האמיתי של העיסקה.

באשר לקבלה עצמה, הפטור הצפוי ממס שבח לו הייתה העיסקה מבוצעת כפי שתוכנננה במקור (ובכלל זה העובדה שלא צוין בה תאריך), לא מחייב את המסקנה שכל מי שקורא את הקבלה יבין כי מחיר העיסקה אינו נכון.

אשר להצעה שלכאורה קיבל כהן לרכוש את הבית בסכום של 280,000$, גרסתו של נתבע 2, לפיה סבר כי המדובר במהלך טקטי בלבד הינה סבירה על פניה, ועדותו לפיה עו"ד אילן לא אמר לו את מחירה האמיתי של העיסקה, לא נסתרה בראיה כלשהי.

גם בעובדה שסכום ההצעה האחרת בסך 280,000$ צוין בטיוטת כתב התביעה (שנוסחה על-ידי מי שהיה אז סטודנט למשפטים שהועסק במשרדו) אך הושמט מכתב התביעה שהוגש לבית המשפט, אין בה מאום. דומה, כי ציון קיומן של הצעות אחרות לרכישת הבית במסגרת כתבי בי הדין של התובעים עשוי היה לסייע לעמדתם באותו שלב רק כנסיבה התומכת בבקשה למינויו של כונס נכסים על הבית על מנת שישלים את בנייתו ויעבירו לתובעים, אך לא היה בו כדי לסייע לתביעה העיקרית נגד כהן. כמו כן, תחת ההנחה כי מסירת מידע בדבר ההצעות האמורות על ידי הצד שכנגד מהווה מהלך טקטי, הותרת הנטל לטעון ולבסס קיומן של אותן הצעות על הצד שכנגד, הינה פעולה סבירה.

כפי שציינתי, דווקא בנוסח טיוטת כתב התביעה יש כדי לתמוך בטענות נתבע 2 בנוגע לאי קבלתו של תיעוד בדבר מחיר העיסקה. זאת כיוון, שהטיוטה האמורה מפנה למסמכים המתעדים את העיסקה כגון "זכרון הדברים" הנזכר בסעיף 4 לטיוטת כתב התביעה אשר יועד לצירוף כנספח ב, ונוקבת במחיר של 150,000$.

בנסיבות אלו, ככל שמסמך "זכרון דברים" מעין זה היה במשרדו של נתבע 2 במועדים הרלוונטיים, יש להניח כי הסכום שננקב בו היה 150,000$, שאחרת לא היה טעם בצירופו לכתב התביעה. בהקשר זה ציין עו"ד תורג'מן, שכאמור לעיל כתב את טיוטת כתב התביעה בהיותו סטודנט, כי ייתכן שעשה כן בהסתמך על מסמכים אותם התחייב התובע להמציא (פרו' ע' 215, ש' 16-18).

בהתייחס לאי התפטרותו של נתבע 2 מייצוג לאחר הגשת כתב התביעה, מעת שעומת עם טענת כהן ובא-כוחו בדבר מחיר העיסקה האמיתי, גם בכך אין כדי לסייע לתובעים לבסס את ידיעת נתבע 2 על כך בעת שהגיש את כתב התביעה. ברי, כי עצם הנסיבות בהן מעלה הצד שכנגד טענות עובדתיות שאינן עולות בקנה אחד עם המידע שמוסר לקוח לעורך דינו אינן מקימות באופן ישיר ידיעה, לא כל שכן ידיעה מלכתחילה, בדבר נכונותן. בהקשר זה, גרסתו של נתבע 2, לפיה פנה לתובע ונענה כי טענותיו של כהן בעניין זה הינן כוזבות, מקובלת עלי, ואיני רואה מדוע היה על נתבע 2 לפקפק בדברים שנמסרו לו על ידי לקוחו ולחקור בנושא מעבר לכך.

בדומה לכך, גרסתו של נתבע 2, לפיה בקשת המחילה שלו מהתובע נבעה מן התחושה הקשה שנותרה בו לאחר עזיבתו את התיק, ולא על הגשת כתב התביעה, גם היא מקובלת עלי.

המסקנה העולה ממכלול הדברים שגם הטענות הנטענות עפ"י שורת ההגיון, אינן תומכות בגירסת התובעים.

הקשר הסיבתי בין המעשים המיוחסים לנתבעים לבין נזקי התובעים

25. אפילו אצא מהנחות הנוחות לתובעים (ושאינן מקובלות עלי כפי שפורט לעיל) לפיהן נתבע 1 יזם את רישומו של המחיר הכוזב ונתבע 2 ידע את מחירה האמיתי של העיסקה מיד כשקיבל על עצמו את הטיפול בתיק, עדיין אין בכך כדי לסייע לתובעים לבסס את תביעתם.

התובעים בחרו להתפשר עם כהן, ולוותר על דרישתם לאכיפת ההסכם וקבלת הבית. זאת, אף שלא הייתה מניעה שבדין כי גם לאחר שחדל נתבע 2 לייצג את התובעים בתיק יתבקש תיקונם של כתבי הטענות מטעמם על פי תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

ממילא, יכלו התובעים, לו רצו בכך, ליתן עדות אמת בנקודה זו גם בלא תיקון כתב הטענות, על ההשלכות המשפטיות הנובעות מכך.

יצוין, כי ברשות התובעים הייתה חוות דעת משפטית מאת עו"ד אברהם סוכובולסקי אשר עסקה, בין השאר, גם בזכאותם של התובעים לתבוע אכיפה אפילו תתקבל טענת כהן בדבר מחיר העיסקה האמיתי (נספח כג לתצהירו של נתבע 2).

התובעים טוענים כי עו"ד אלרואי המליץ בפניהם שלא לעשות כן עקב החשש כי תוצאת ההליך תהיה ביטול ההסכם על ידי בית המשפט וחשיפתם לתביעת נזיקין מטעם כהן (סעיף 72 לתצהיר התובע). בעצם קיומה של מחלוקת בין יועציהם המשפטיים של התובעים לבין בא כוחם אין כדי לשלול את קיומם של מסלולי פעולה משפטיים אחרים לבד מן הפשרה עם כהן, וידיעתם של התובעים על כך.

המסקנות העולות מכך:

ראשית, הסכם הפשרה שלל את האפשרות לברר את תוצאות ההליך נגד כהן והאפשרות לבחון קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המעשים המיוחסים לנתבעים לבין אי אכיפת הסכם המכר עליו (ע"א 989/03 חיננזון נ' חטר-ישי, פ"ד נט(4) 796, 812; 814-815; 816).

שנית, מכוח חובת תום הלב ועל מנת לעמוד בנטל הקטנת הנזק היה על התובעים להמשיך ולנהל את ההליכים מול כהן קודם שיבקשו להטיל את החבות על עורכי דינם (שם, 813).

שלישית, בחירתם של התובעים בהסכם פשרה, היא הגורם הישיר לנזק הנטען, שהוא אי קבלתו של הבית (שם, 816).

בהקשר אחרון זה, לא שוכנעתי כי גרסת התובעים, לפיה הסדר פשרה זה נכפה עליהם על ידי עו"ד אלרואי מבטאת את מצב העובדות לאשורו. לא הוצגו כל תימוכין חיצוניים לטענה זו, ועו"ד אלרואי לא הובא כלל לעדות. אף אם אניח לטובת התובעים כי כך היה (וכאמור לעיל איני סבורה כן), הרי שהתובעים לא ביקשו לבטל את פסק הדין שניתן בתביעה נגד כהן מטעם זה, וגם לא הגישו תביעה נגד עו"ד אלרואי בטענה זו.

מכל מקום, קימומה של חבות שתוטל על הנתבעים בגין פעולות המיוחסות לעו"ד אלרואי תלויה בצפיותן של האחרונות (השווה: ע"א 3510/99 ולעס נ' אגד – אגודה שיתופית לתחבורה, פ"ד נה(5) 826, 840).

דא עקא, שהתובעים לא העלו בכתב התביעה או בסיכומיהם טענה לפיה בעת שהנתבעים ביצעו את המעשים המיוחסים להם יכלו לצפות כי בא כוח אחר של התובעים יכפה עליהם הסכם פשרה מעין זה.

26. לפיכך, גם מהפן המשפטי של העדר הוכחה לקשר סיבתי בין רשלנות של הנתבעים, אפילו זו הייתה מוכחת (וכאמור לא הוכחה) לבין הנזק הנטען, דין התביעה להידחות.

התביעה שכנגד

27. נתבע 2 הגיש כנגד התובעים תביעה שכנגד, בה טען כי הוא סיפק לתובעים שירותים משפטיים שונים הנוגעים לסכסוך עם כהן, עבורם שולם לו בפועל סכום של 8,518 ₪ בלבד. לטענתו, עבודתו עבור התובעים השתרעה על "עשרות פגישות" (סעיף 5 לכתב התביעה שכנגד) ו"כ–400 שעות עבודה" (סעיף 6 לכתב התביעה שכנגד). בנסיבות אלו, טוען נתבע 2, אף שלא נערך בין הצדדים הסכם שכר טרחה בכתב, הוא זכאי לשכר טרחה שיחושב לפי 150$ לשעה בצירוף מע"מ, עבור 400 שעות עבודה, ובסה"כ 70,200$. לפיכך, בניכוי שכר הטרחה ששולם בפועל, הוא זכאי מהתובעים לשכ"ט בשיעור 68,000$.

28. יש לציין כי התובעים לא הגישו כתב הגנה נגד התביעה שכנגד. זאת, כאשר ביום 2.3.99 הגישו התובעים כתב בי דין הנושא את הכותרת "כתב תשובה" ובו צוין כי "התובעים מתכבדים להגיש בבית המשפט (כך במקור – נ.א.) הנכבד כתב תשובה לכתב ההגנה וכתב התביעה שכנגד". דא עקא שהאמירה היחידה אותה ניתן לייחס כטענת הגנה המופנית כלפי התביעה שכנגד היא זו: "למען הסר ספק ידגישו התובעים כי בכתב תשובה זה לא התייחסו במפורט בכל (כך במקור – נ.א.) הטענות בכתב התביעה והן כולן מוכחשות" (סעיף 7 לכתב בי הדין).

ברי, כי הגנה מעין זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראת תקנה 85 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיה "לא די בהכחשה כללית אלא חייב בעל דין לדון במפורש בכל טענה שבעובדה שאין הוא מודה באמיתותה, חוץ מטענה לדמי נזק".

יש לציין שאף בסיכומיהם, ובכלל זה בסיכומי התגובה לסיכומי הנתבעים לא התייחסו התובעים לתביעה שכנגד, שיוחד לה פרק נפרד בסיכומי נתבע 2, למעט הטענה כי לא נערך בין הצדדים הסכם שכר טרחה בכתב (עמ' 25 (ס' 10(א)) לסיכומים).

29. בנסיבות אלו התשתית העובדתית הנטענת בכתב התביעה עומדת בעינה, ויש לדון רק בשאלת שיעור שכר הטרחה לו זכאי נתבע 2. מעת שהמדובר בתביעה שאינה לסכום כסף קצוב, ההעדפה היא לבחון את היסודות עליהם נסמך סכום הכסף הנתבע (ע"א 6528/99 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עמנואל חברה לסחר יבוא יצור ויצוא עצים בע"מ, פ"ד נו(4) 817, 826). בהקשר זה, הדין הוא כי "האחריות לעריכת הסכם שכר טרחה מוטלת, בראש ובראשונה, על שכמו של עורך-הדין, ומחדלו בעניין זה אף כי איננו שולל ממנו את עצם הזכאות לשכר ראוי, הרי עשוי הוא לבוא בחשבון גובה השכר" (ע"א 9282/02 יכין חקל בע"מ נ' יחיאל, פ"ד נח(5), 20, 32).

בנסיבות אלו, אפסוק לנתבע 2 סכום גלובלי בעבור ייצוגו את התובעים בהליכים כנגד כהן, על דרך האומדן.

לכן בנוסף ל-8,518 ₪ ששולמו לו, ישלמו התובעים לנתבע 2 שכר טרחה בשיעור 20,000 ₪ + מע"מ כערכם במועד הפסקת הייצוג.

התוצאה

30. א. התובעים לא הוכיחו את תביעתם, הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי ודין תביעתם להידחות.

ב. התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה.

ג. התובעים ישלמו לנתבע 2 סך של 20,000 ₪ + מע"מ בתוספת ריבית והצמדה החל מחודש פברואר 1995 (מועד הפסקת הייצוג) ועד התשלום בפועל.

ד. התובעים ישלמו לכל אחד מהנתבעים שכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ + מע"מ בתוספת ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.

ה. כן ישלמו התובעים לנתבעים הוצאות משפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. הנתבעים יפנו למזכיר הראשי של בית המשפט בעניין זה.

ניתן היום י"ח באייר, תשס"ט (12 במאי 2009) בהעדר הצדדים.

אחיטוב נורית, שופטת