ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ג'מיל אסעד פחמאוי נגד היועץ המש :

1

בתי המשפט

בית משפט מחוזי חיפה

ת"א 000607/03

בפני:

כב' השופט יצחק עמית

תאריך:

24/08/2008

ג'מיל אסעד פחמאוי

בעניין:

התובע

מחמד פ. חג'אזי

ע"י ב"כ עו"ד

- נ ג ד -

1 . האפוטרופוס לנכסי נפקדים

2. היועץ המשפטי לממשלה

3. רשות הפיתוח

4. קרן קיימת לישראל

הנתבעים

עו"ד גב' באור-פרל

פרקליטות מחוז חיפה

ע"י

פסק דין

תובענה שעניינה בשאלה אם יש לראות את אביו של התובע בגדר "נפקד" חושפת בפנינו פרשיה היסטורית מרתקת בשולי מלחמת העצמאות.

פתח דבר

1. הורתה של התובענה דנן, בבקשה למתן צו ירושה שהגיש התובע לבית המשפט לענייני משפחה בתחילת שנת 2001. ב"כ היועמ"ש ביקש לציין בצו הירושה, ליד שמו של המוריש וליד שמותיהם של חלק מהיורשים את עובדת היותם "נפקדים". נוכח התנגדותו של התובע, הועברה התביעה לבית משפט זה.

2. עשרה ילדים היו למנוח אסעד פחמאוי, יליד 1881 ואביו של התובע (להלן: "המנוח"). בשנת 1949 עבר המנוח להתגורר בירדן, שם נפטר בשנת 1959.

בין הצדדים נתגלעה מחלוקת עובדתית לגבי נסיבות עזיבתו של המנוח את הארץ. כפי שנראה להלן, אין מחלוקת של ממש לגבי גרעין הפרשיה ההיסטורית שבבסיס טענותיו של התובע. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית כי בית המשפט יפסוק בכל המחלוקות על סמך החומר שבפניו, לרבות תצהירים שהוגשו מטעמו של התובע.

עודנו באים לספר לקורא אודות אותה פרשיה, נקדים מילים מספר על המסגרת הנורמטיבית.

המסגרת הנורמטיבית

3. ענייננו סב על הוראות חוק נכסי נפקדים, התש"י 1950 (להלן: "החוק"). הוראות החוק הן גורפות ונוקשות, ויש לקרוא אותן על רקע הנסיבות המיוחדות ששררו עם קום המדינה. על כך ועל תכלית החוק, ראה פסק דיני בת.א. 458/00 (מחוזי חי') 458/00 עסמאת בהאי נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (ניתן ביום 19.9.2002)

מי הוא זה ואיזה הוא "נפקד" ומה ל"נכס נפקד" ייחשב? סעיף 1 (ב) לחוק קובע את הוראת הבסיס, ובו שלוש חלופות עצמאיות ונפרדות להגדרת "נפקד" כלהלן:

(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו התש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח 1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר התש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה –

(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר-הירדן,

עיראק או תימן, או

(II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ

לשטח ישראל, או

(III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום-מגוריו הרגיל בארץ-ישראל

(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב התש"ח (1 בספטמבר 1948); או

(ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה;"

הנה כי כן, לפנינו שלוש חלופות להגדרת "נפקד", שכולן נופלות בציר הזמן בתוך התקופה החל מיום 29.11.47 ועד לביטול מצב החירום (להלן: "התקופה הקובעת"). מצב החירום במדינה נמשך עד עצם היום הזה – ודומה כי נקודה זו נשמטה מעיני ב"כ התובע – כך שאורכה של התקופה הקובעת הולך ומתארך מיום ליום.

החלופה הראשונה נקבעת לפי אזרחותו או נתינותו של האיש, באחת מהארצות המנויות בסעיף.

החלופה השנייה נקבעת לפי מקום שהותו והימצאו של האיש באחת מהארצות הנ"ל, בכל עת בתקופה הקובעת.

החלופה השלישית, עניינה באזרח ארצישראלי, כהגדרתו בחוק, שיצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ ישראל בתוך התקופה הקובעת, בשתי נסיבות שונות, שבהתקיים אחת מהן הוא מוגדר כ"נפקד".

וסעיף 1 (ה) קובע מהו "נכס נפקד" :

(ה) "נכס נפקד" פירושו - נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו התש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח 1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר התש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים, - נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר; אך אינו כולל מטלטלים המוחזקים על ידי נפקד ופטורים מעיקול או מתפיסה בהתאם לסעיף 3 לפקודת הפרוצדורה האזרחית, 1938;"

מכאן הקשר בין "נפקד" ל"נכס נפקד" - אם פלוני הוא נפקד, הפועל היוצא מכך הוא, שגם נכס שבבעלותו או שיש לו זכות בו, הוא נכס נפקד. בהיעדר "נכס", החוק אדיש לשאלת ה"נפקדות", וכלשונו הקולעת של כב' השופט אסא בת"א (נצ') 187/78 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' תאופיק מוחמד פואד שלבי, פ"מ תשמ"א(2) 241, 248 :

"אין האפוטרופוס על-פי חוק זה בבחינת אפוטרופוס על גופו של אותו אדם "נפקד", אלא אך ורק לגבי נכסיו של אדם שנתקיימו בו הוראות החוק בהגדרה הנ"ל עיניו לטושות אל רכושו של אותו אדם בלבד, וברכוש זה בלבד ענינו של אפוטרופוס זה, בבחינת הרכוש לי ואילו הנפש והגוף, לכל אשר יחפוץ "הנכס" הוא האבן הראשה אשר באמצעותה יוקם כל מבנה של קביעת סטטוס של "נפקד" לגביו, ומבלעדיו אין. ומאידך אין האפוטרופוס רשאי בשום מקרה, להכריז על אדם כעל "נפקד" על פי הסעיף 30 (א) לחוק הנ"ל, כל עוד לא נתקיים בו, באותו אדם, היסוד של היותו בעל נכס בשטח ישראל".

על פניו, עניינו של המנוח נופל לחלופה השנייה, לפיה די בשהות לתקופת מה "בכל עת" במהלך התקופה הקובעת, באחת מהמדינות הנזכרות בחלופה (I). אין חולק שהמנוח שהה עשר שנים בגבולות שטח ירדן במהלך התקופה הקובעת. אם כך, מה מקור טענתו של התובע, כי אין לראות את אביו המנוח כנפקד?

לטענתו של התובע, המנוח פעל בשליחותה של המדינה. בנקודה זו, נשתף את הקורא בפרשיה ההיסטורית שנחשפה בפנינו אגב הדיון בתביעה.

ומעשה שהיה כך היה.

הנסיבות בהן עזב המנוח את הארץ ועבר להתגורר בירדן

4. המנוח היה אחד מנכבדי העדה המוסלמית בכפר הדרוזי דלית אל כרמל. בתחילת שנת 1949 נתפסו שניים מבני העדה הדרוזית בכפר והם קאיד נאיף חסון ובן דודו סעיד חסון, על ידי הכוח העיראקי ששהה באיזור ואדי ערה. הכוח העיראקי העביר את השניים לשלטונות הירדניים שגזרו עליהם עונש מוות באשמת ריגול לטובת ישראל.

משנודע הדבר בכפר דלית אל כרמל סערו הרוחות, והתושבים הדרוזים איימו בתגובה לעשות שפטים בבני העדה המוסלמית בכפר, שמנתה אז כ-300 נפש.

בעקבות ישיבה בהשתתפות נכבדי העדה הדרוזית והמוסלמית, ובידיעת המפקד הצבאי באיזור, יצא המנוח עם עוד אחד מנכבדי העדה המוסלמית לירדן. זאת, במטרה לדבר על ליבם של השלטונות שם, שיחונו את השניים, על מנת למנוע פגיעה אפשרית במוסלמים בכפר דלית אל כרמל. המנוח עבר את הגבול לירדן, ובסופו של דבר, השלטונות הירדנים העניקו חנינה לסעיד חסון ועונשו הומר למאסר עולם. גורלו של קאיד חסון לא שפר עליו, הוא לא זכה לחנינה והוצא להורג בתליה. בהמשך, שוחרר סעיד חסון מכלאו על ידי המלך חוסיין, בעקבות רציחתו של המלך עבדאללה על ידי מתנקש, ועל פי דברי ב"כ התובע, הוא חזר לדלית אל כרמל והוכר לאורך השנים כנכה צה"ל .

המנוח לא חזר מירדן, ונשאר שם עשר שנים נוספות עד לפטירתו, וככל הנראה נקבר בשכם.

באתר "יזכור" של משרד הבטחון http://www.izkor.gov.il/izkor86.asp?t=7099 אנו מוצאים פרטים נוספים אודות פרשיה זו. קאיד נאיף חסון, נולד בשנת 1924 ושירת כ"שוטר מוסף" בקריות במפרץ חיפה. בתקופת מלחמת העצמאות, נענה לפנייתו של גיורא זייד, מפקד יחידת המיעוטים, והצטרף לשירות הידיעות (ש"י) של ההגנה. הוא ובן דודו נשלחו כדי לרגל אחר הכוחות העיראקיים שחנו בוואדי-ערה, אך נתגלו על ידי הכוחות העיראקיים שלכדו אותם לאחר קרב יריות. השניים הובאו תחילה לג'נין ומשם לכלא שכם והועמדו למשפט צבאי באשמת ריגול. ביום 19.3.49 הועלה קאיד לגרדום בכיכר העיר וגופתו נשארה תלויה שלושה ימים. הניח אחריו אשה וארבעה ילדים.

המקור למידע זה שבאתר "יזכור" מבוסס בין היתר, על עדותו של גיורא זייד, מפקד יחידת המיעוטים בתש"ח, שאישר כי גייס את קאיד ושלח אותו לסיור עם נשק מאחורי קוי האוייב, שם נתפס והוצא להורג (מכתב משהב"ט מיום 24.1.05 נספח ג' לכתב התביעה).

דפי ההיסטוריה מספרים לנו, שבאותה תקופה כבר החלו שיחות שביתת הנשק ברודוס בין ישראל לבין ירדן, שיחות שארכו כחודש ימים, שבמהלכם, הכוח העירקי ששלט על שטחים בחזית הירדנית, מסר את השטחים בהם החזיק ללגיון הירדני. הסכם שביתת הנשק עם ירדן נחתם ביום 3.4.49 ובמסגרת ההסכם סופחו לשטח מדינת ישראל ישובי ואדי ערה ואיזור "המשולש".

עוד אנו מוצאים בארכיון צה"ל דיווח של סגן מפקד פלוגה א' בגדוד 123 מיום 4.11.49 (נספח ג' לסיכומי הנתבעת). הדיווח מופנה למג"ד ולקמ"ן הגדוד, ובו מגולל הסמ"פ את הסיפור הבא, שאותו נביא בתמצית:

לבסיס הפלוגה בדלית אל כרמל, הגיע מודיע דרוזי בשם פאיז חסון, שמסר כי רדיו רמאללה הודיע על פסק דין מוות שהוצא נגד שני דרוזים מבני משפחתו בשל קשר עם האוייב היהודי. עוד קודם למתן פסק הדין, הסתנן משכם לדלית אל כרמל, אחד בשם מחמד אל מופלח, כדי לבדוק את הקשר של השניים ליהודים. הלה התאכסן אצל מחמד אל מחמוד בדלית אל כרמל, וקבל ממנו פרטים על הקשר בין שני הבחורים ממשפחת חסון לבין היהודים. פרטים אלו הועברו על ידו למשולש, ועל כך יודעים עוד שבעה מתושבי דלית אל כרמל. למשמע הדברים, הורה הסמ"פ לצאת ולאסור את מחמד אל מחמוד, ויחד עמו נאסר גם בנו, נער בן 14, שסיפר כי עם כיבוש חיפה נמלט למשולש, ושהה כשלושה חודשים בשכם, ולאחר מכן חזר לדלית אל כרמל יחד עם קבוצה של כ-15 איש נוספים, שאחד מהם הוא מחמד אל מופלח. לדיווח צורף דו"ח פרטים נוספים אודות הסתננות הקבוצה הנ"ל, שיש בהם כדי להעיד על קיומו של קשר סדיר בין המשולש דלית אל כרמל עספיה וג'בע, כפי שעולה מהעדויות החתומות על ידי האסורים. בהמשך, מתאונן הסמ"פ על כך שקיבל הוראה להחזיק את העצורים תחת משמר ולהמתין להוראות נוספות עם בוקר, אך עד השעה תשע בבוקר, לא קיבל כל הוראה מה לעשות עם העצורים.

[במאמר מוסגר: במכתב של קמ"ן גדוד 123 מיום 4.11.49 המופנה לקצין מודיעין מרחבי חיפה, מודיע הקמ"ן על מעצרם של שבעה חשודים בדלית אל כרמל, ומבקש להעבירם למקום הדרוש].

מוסיף הסמ"פ וכותב כי בכפר נערכו אסיפות של משפחות חסון ומשפחה נוספת, "ובאווירה המתוחה האשימו את מושלמי הכפר בהלשנה על הדרוזים, שכתוצאה מכך נידונו 2 מהם למיתה. הם אימו במעשי נקם נגד המושלמים". במקביל, נערכה אסיפה של המוסלמים בכפר, והוחלט לשלוח מכתב לשכם ולהודיע שאין שום קשר בין שני הנידונים למוות לבין מדינת ישראל, וכי "ביצוע פסק דין המות יגרום להשמדתם של 300 המושלמים הגרים בדלית אל כרמל וחיים ביחסי שלום עם שכניהם הדרוזים". נוכח המצב המתוח בכפר, ולבקשת נכבדי העדה הדרוזית, הורה הסמ"פ לסגן אברהם פישבוים להשאר עם כתתו בשטח הכפר עד לאור יום. לאחר המשלחת הנ"ל, התייצבה משלחת נוספת של המוסלמים בכפר וביקשה להתיר לשיח' אסעד (הוא מיודענו המנוח – י.ע.) ולאדם נוסף, להעביר לשכם את המכתב שנזכר לעיל. מאחר שאין הדבר בסמכותו, יצר הסמ"פ קשר עם ג'ידאן, "האחראי על המודיעין המקומיים", והלה חזר אליו עם החלטתו של קצין המודיעין המרחבי בחיפה שיש לאפשר את העברת המכתב האמור. ג'ידאן יצא עם השניים אל הקוים כדי לבצע את העברת המכתב. לאחר יציאתם לדרך פחתה המתיחות ולא אירעו כל תקריות נוספות.

בכך מסתיים הדיווח.

5. המחלוקת העובדתית בין הצדדים נוגעת לשולי הסיפור. לטענת התובע, המנוח יצא בשליחות רשמית של המדינה, הוסע למעבר הגבול ברכב אך לא חזר מירדן עקב גילו ומצב בריאותו. לכן, יש לראותו כשלוח של המדינה. מנגד, טענו הנתבעים, שהמנוח לא יצא בשליחות המדינה, אלא היה אחד משני נכבדים, שיצאו אל הקוים כדי להעביר מכתב המודיע כי ביצוע גזר הדין יעמיד בסכנת מוות את המוסלמים המתגוררים בדלית אל כרמל. לכל היותר, ניתן לומר כי העברת המכתב נעשתה בידיעתה של המדינה ובאישורה, אך אין מדובר בשליחות מטעם המדינה. המנוח העביר את המכתב ככל הנראה סמוך ליום 4.11.49, כפי שעולה מדו"ח הסמ"פ, וחזר למקום מושבו בדלית אל כרמל . הא-ראיה, שהמנוח השתתף במפקד האוכלוסין שנערך ביום 8.11.49 ונרשם כאזרח ישראלי, (נספח א' לסיכומי הנתבעים) ורק בשלב מאוחר יותר יצא לירדן בשנית, ללא כל קשר לפרשיה שגוללנו לעיל, ונשאר שם מרצונו עד לפטירתו.

6. התובע הגיש שני תצהירי עדות ראשית לתמיכה בטענתו.

המצהיר פארס חלבי, יליד 1923 מדלית אל כרמל, אישר בתצהירו כי הכיר את המנוח שעבר להתגורר בדלית אל כרמל מאום אלזינאת (כפר שנכבש במהלך המלחמה, היישוב אליקים נמצא כיום על חלק מאדמותיו – י.ע.), כי ידוע לו שהמנוח היה מנהיג דתי וחברתי בדלית אל כרמל, וכי המנוח נסע לירדן "על מנת לחון את סעיד וקאיד חסון ונפטר בירדן ולא יכל לחזור".

המצהיר נדיר נג'ים חסון, יליד 1927, סיפר בתצהירו כי המנוח היה חבר טוב של אביו המנוח. המנוח ומשפחתו אף התגוררו בבית אביו כאשר עברו מאום אל זינאת לדלית אל כרמל, ובתקופה זו נרשמו במרשם האוכלוסין כאזרחי המדינה וכתושבי הכפר. המצהיר, ששימש כמזכיר דלית אל כרמל בין השנים 1951-1990, מספר בתצהירו, שכאשר נודע בדלית אל כרמל שעל השניים נגזר עונש מוות בתליה, פרצו מהומות בכפר. הנכבדים החליטו לשלוח לירדן את המנוח ואת שיח' דאוד אבו אלהיג'א מעין חוד, על מנת להוכיח למלך עבדאללה כי השניים אינם מרגלים, ולהביא לשחרורם.

אני נכון לקבל את האמור בתצהירים, למרות ששני המצהירים לא נחקרו על תצהיריהם. ברם, לא עולה מהתצהירים שהמנוח פעל בשליחות רשמית של המדינה. אדרבה, התצהירים אך משתלבים עם הדו"ח של סמ"פ א' בגדוד 123 שנזכר לעיל, ולפיו השניים פעלו ביוזמה מקומית של נכבדי הכפר, כדי להשכין שלום ביחסים בין הדרוזים למוסלמים בכפר, ולהסיר סכנה שריחפה מעל ראשי התושבים המוסלמים בכפר.

7. למרות שמשרד הבטחון השיב כי "לא נמצא בשירות הביטחון הכללי מידע היכול לאשש או להזים את טענות הפונה" (נספח ד' לסיכומי המדינה), אני נכון להרחיק לכת ולהניח שלמדינה היה אינטרס בשליחות, כדי לנסות להציל את שני הצעירים ממשפחת חסון מגזר דין מוות. אך תמיהה היא, מה גרם למנוח שלא לחזור לישראל כחלוף יום-יומיים, בתום שליחותו. מדוע נשאר בגדה המערבית עשר שנים לאחר מכן, עד לפטירתו בשנת 1959? לא נטען, ממילא לא הוכח, שירדן או ישראל מנעו מהמנוח לחזור לארץ.

טענת התובע כי בשל מצבו הבריאותי, המנוח לא חזר לארץ, אינה הגיונית. אם המנוח, שהיה בן 68 בשנת 1949, היה כשיר לצאת לשליחות רגישה, הכיצד איבד את כשירותו לחזור תוך יומיים-שלושה? המנוח יצא לשכם דרך מעבר לאג'ון (איזור צומת מגידו), אך נפטר בנור-אלשמס באיזור טול כרם, שהמרחק בינו לבין שכם אינו קטן מהמרחק בין שכם לדלית אל כרמל. ובכלל, קשה להלום שהמנוח היה במצב בריאותי כה רעוע, שמשך עשר שנים נבצר ממנו לחזור לישראל, אך יכול היה להמשיך להתגורר בשכם משך כל אותה תקופה.

8. הנטל הרובץ על התובע גבוה במיוחד בהתחשב בשיהוי הרב בהגשת התביעה. המנוח יצא לשליחותו בשנת 1949 ונפטר בשנת 1959. נכסי המקרקעין של המנוח הועברו כבר בשנת 1952 לרשות הפיתוח, ולאורך כל התקופה של 60-50 שנה, התובע או מי מאחיו האחרים, לא העלו כל טענה או תביעה. צא ולמד שלגבי שיהוי של 36 שנה בתביעה לגבי נכס נפקד נאמר בפסיקה כי "שיהוי כה כבד מצריך הסבר משכנע יותר. משלא ניתן הרי שמתחזק הספק במהימנות גירסתם של המערערים, ומתחזקת ההנחה שזנחו את זכותם" - ע"א 6912/98 רבאח נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד נח(2) 870, פסקה 8 (2004). קל וחומר במקרה דנן. המדובר בשיהוי משמעותי, שגם אם אינו חוסם את התביעה על הסף, יש להביאו בחשבון. ככל שנגרם למדינה נזק ראייתי עקב חלוף הזמן, הרי שנזק זה מוטל לפתחו של התובע, ונזקף לחובתו, ובוודאי שאין להקל עמו ברמת ההוכחה.

בהערת אגב, ומשהזכרנו את אחיו האחרים של התובע, נציין כי אחיו של התובע, מחמד אסעד פחמאוי, פנה למינהל מקרקעי ישראל בדרישה לקבל פיצויים עבור נכסי המקרקעין של המנוח, וציין בבקשתו כי אביו המנוח הוא נפקד (נספח ה לסיכומי המדינה).

שהותו והמצאותו של המנוח בירדן מכניסים אותו לסטטוס של "נפקד"

9. פתחנו ואמרנו שעל פניו, המנוח הוא בגדר "נפקד" על פי החלופה השניה בסעיף 1(ב)(1) לחוק.

שלא כטענת התובע, החלופה השנייה אינה נשללת בשל היות המנוח אזרח ישראלי, מאחר שמעמדו כנפקד נובע מחלופת "השהות וההמצאות", שאינה נשללת בשל היותו אזרח ישראל.

אפילו המנוח היה נחשב כ"נפקד" מכוח החלופה בסעיף (III) (2), ואיני סבור כך, היה חל בעניינו סעיף 30(ט) לחוק לפיו "לא תישמע טענה, כי אדם פלוני איננו נפקד כמשמעותו בסעיף 1(ב)(1)(III) רק משום שלא היתה לו שליטה על הסיבות שבגללן יצא ממקום-מגוריו כאמור באותו סעיף". להבחנה בין החלופה בסעיף (II) לחלופה בסעיף בסעיף (III) ראה בג"ץ 99/52 פלמוני נ. האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח', פ"ד ז, 836:

"אבל בעוד שבסוג השני רואים את האיש ראייה סטטית בהימצאו במקום מסויים, העיקר בסוג השלישי הוא הגורם הדינמי, היינו תנועתו של האיש ממקום למקום מארץ ישראל לארץ אחרת כלשהי או בתוך ארץ ישראל למקום שהיה מוחזק אותה שעה בידי האויב".

עוד להבחנה בין שתי החלופות ראה בת.א. (מחוזי חי') 458/00 הנ"ל.

המנוח נכנס אפוא בגדרה של החלופה השנייה, וממילא איננו נדרשים להוראת סעיף 27(א) לחוק, המחייבת את האפוטרופוס, בהתקיים תנאים מסוימים לגבי נפקד על פי החלופה השלישית, להנפיק אישור בכתב על היעדר נפקדות - ת.א. (מחוזי י-ם) 3471/01 חנא ח'ליל אנטון אבו גטאס נ' עזבון עיסה אנטון אבו גטאס (ניתן ביום 2.5.05); ת.א. (מחוזי חי') 449/00 ד"ר סמירה חלים בסטא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (ניתן ביום 5.5.03).

10. לאחר שהתובע הגיש בקשה למתן צו ירושה, "נזכר" האפוטרופוס על נכסי נפקדים להוציא ביום 21.11.2002 תעודה לפי סעיף 30(א) ו–(ב) לחוק, לפיה המנוח הוא נפקד וכל נכסיו כמפורט בתעודה, הם נכסים נפקדים. אלא שזכויות הבעלות בנכס הנפקד מוקנות לאפוטרופוס, עם התקיימות אחת החלופות שבסעיף 1 לחוק, ללא קשר למועד הוצאת תעודת הנפקדות ע"א 415/89 דרויש נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד מז(5) 521 (1993). כאמור, תעודת הנפקדות הוצאה על ידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים ביום 21.11.02, אך לאור סעיף 4(א)(1) לחוק, פועלה של התעודה אינו קונסטיטוטיבי אלא דקלרטיבי, ונפקותה בתחום דיני הראיות בג"ץ 4731/93 גולן נ' הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, פ"ד מח(2) 638 (1996). לשון אחר, יסודות ה'סטטוס' של נפקד קבועים בחוק, והנפקדות אינה מותנית בפעולה משפטית של האפוטרופוס לנכסי נפקדים ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן ואח', פ"ד מז(5) 1, 29 (1993).

לכך יש להוסיף כי נטל ההוכחה לסתור את היותו של המנוח נפקד, מוטל על התובע לאור תעודת הנפקדות שהוצאה על ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים, כאמור בסעיף 30(א) לחוק. לעניין נטל ההוכחה ראה, בין היתר, ע"א 884/04 עזבון המנוח אברהים בחוס נ' רשות הפיתוח (ניתן ביום 9.3.9.06); ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (ניתן ביום 21.2.2007) פסקה 15; ע"א 5685/94 עמותת אלעד אל עיר דוד נ' עזבון המנוח אלעבסי, פ"ד נג(4) 730, 741 (1999); ע"א 109/87 הנ"ל; ע"א 415/89 הנ"ל.

על נטל ההוכחה הרגיל, יש להוסיף את הנטל המיוחד הרובץ על התובע בשל השיהוי הכבד של 50-60 שנה, ועל כך עמדנו לעיל.

סיכומו של דבר, ששהותו והימצאותו של המנוח בירדן במהלך השנים 1949-1959, מכניסים אותו לסטטוס של "נפקד".

"תקנת השוק" הקבועה בסעיף 17 לחוק

11. אפילו טעינו במסקנתנו לגבי נפקדותו של המנוח, דין התביעה להדחות נוכח הוראת סעיף 17 לחוק, הקובעת כי "כל עיסקה שנעשתה בתום-לבב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העיסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה".

המדובר בסעיף שיוצר מעין תקנת שוק, ועמד על כך בית המשפט העליון בע"א 1501/99 פאטמה דריני נ' משרד האוצר (ניתן ביום 20.1.04):

"איני נדרש לבחון את השאלה האם התקיימו תנאי החוק לענ