ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין נגד משרד הפנים SRIYNIE :

1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי תל – אביב יפו

בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

עתמ001848/08

בפני:

כב' השופטת מיכל רובינשטיין

תאריך:

24/08/2008

בעניין:

SRIYNIE HEENETIGALA MADINAGE

ע"י ב"כ עו"ד צרף נטלי

העותרת

נ ג ד

משרד הפנים

ע"י ב"כ עו"ד דוד גוטמן

פרקליטות מחוז ת"א - אזרחי

המשיב

פסק דין

עתירה להענקת רישיון עבודה לעותרת בתחום הסיעוד.

העובדות

העותרת הגיעה לישראל מסרילנקה ביום 23.2.2006 באשרת עבודה מסוג ב1 לענף הסיעוד לשם העסקתה כעובדת סיעודית אצל מר סרסור מומאן.

ביום 15.5.2007 הודיע מעסיקה של העותרת למשיב, כי העותרת הפסיקה לעבוד אצלו בנימוק כי העבודה קשה לה (ראו מכתבו של המעסיק למשיב- נספח א' לכתב התשובה).

ביום 6.1.2008 פנתה ללשכת מנהל האוכלוסין באשדוד משפחתו של מעסיק פוטנציאלי וביקשה לברר אודות הסדרת העסקתה כדין של העותרת. לשכת משרד הפנים באשדוד הודיעה לעותרת כי יש להעביר את הבקשה למטה משרד הפנים בירושלים.

על פי טענות העותרת, כבר ביום 7.1.2008 הוגשה בקשתה של העותרת, אולם עקב העובדה שהליך אישור הבקשה התעכב ומאחר שנאמר לה כי קיים ספק רב אם העסקתה תאושר, סוכלה העסקתה על ידי המעסיקה, והיא זנחה את הבקשה.

ב 5.2.2008 הגישה העותרת בקשה למתן שהייה זמנית מסוג ב2 למשרד הפנים ברמלה. יומיים לאחר מכן הודיע המשיב לעותרת כי בקשתה מסורבת משום שהיא שוהה בישראל ללא רישיון כ- 10 חודשים (ראו נספח ב' לכתב התשובה).

העותרת טוענת כי עוד קודם לסירוב בקשתה היא מצאה מעסיקה, חברת כוח אדם, בשם "סיגל" אשר הבטיחה לה כי תסדיר את מעמדה אולם נמנעה מלעשות כן.

בתחילת חודש מרץ 2008 מצאה העותרת מעסיקה נוספת בשם איריס מטבייב וב- 6.3.2008 הגישה בקשה להסדרת מעמדה.

ב- 13.5.2008 נמסר לעותרת כי בקשתה מסורבת מאחר שאינה עומדת בקריטריונים של נוהל מעבר בין מעסיקים (ראו נספח ג' לכתב התשובה). כנגד החלטה זו מופנית העתירה דנן.

טענות העותרת

העותרת טוענת כי היא נמצאת בישראל שנתיים ושלושה חודשים בלבד, וכי רק בשל נסיבות שאינן תלויות בה לא הצליחה להסדיר מעמדה. עוד נטען כי העותרת עבדה מזה שנה וחודשיים עבור משפחת סרסור וכי הסיבה שבגינה נמנעה מלהסדיר מעמדה מיד לאחר שעזבה את עבודתה אצלם הייתה אמירתו של מעסיקה כי אין כל טעם להגיש בקשה למשרד הפנים לפני מציאת מעסיק חדש, והעובדה שהוטעתה לחשוב כי מעסיקה לא יבטל את אשרת העבודה שלה עד אותו רגע.

לטענתה העותרת, היא מעולם לא נעצרה או עוכבה ובקשתה הוגשה מתוך רצון כן להסדיר מעמדה.

עוד נטען על ידי העותרת כי המעסיקה המוצעת שבעת רצון מעבודתה של העותרת וכי היא מתאימה לצרכיה המיוחדים לרבות שליטתה בשפה הערבית.

בא כח המשיב טען כי סמכותו של המשיב הופעלה בסבירות ובשוויוניות וכי הימנעותה של העותרת מלהסדיר מעמדה במשך תקופה של 10 חודשים הינה נימוק סביר לדחיית בקשתה של העותרת.

ביום 14.7.2008 התקיים דיון בפניי, ובו חזרה וציינה ב"כ העותרת את דבר קיומה של מעסיקה המעוניינת להסדיר את מעמדה של העותרת. בעקבות המלצת בית המשפט, הצהיר ב"כ המשיב כי הוא יבחן בשנית אם ניתן להסדיר את מעמדה של העותרת והצדדים הסכימו כי פסק הדין יינתן על סמך החומר בהתאם להחלטת המשיב.

ביום 17.7.2008 הודיע ב"כ המשיב כי גם לאחר בחינה נוספת של הנסיבות אין מקום להסדיר את מעמדה של העותרת.

בתגובה להודעה זו טענה ב"כ העותרת כי המשיב לא התחשב בקשר הטיפולי שלה ושל מעסיקתה המוצעת, וכי לא לקח בחשבון את המכשולים שעמדו בפני העותרת כשניסתה להסדיר את מעמדה.

דיון

לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות.

אין כל מחלוקת על כך שהעותרת אינה עומדת בקריטריונים המוגדרים בנוהל מעבר ממעסיק למעסיק, שהרי מהיום שבו עזבה את מעסיקה החוקי ועד ליום שבו פנתה למשיב חלפו 10 חודשים. אכן, הנחיות משרד הפנים והנהלים אותם הוא מפרסם אינם חזות הכל, ובית משפט זה קבע פעמים רבות כי אל לו למשיב להמיר שיקול דעתו בהנחיות ובקריטריונים המפורסמים על ידו, אלא עליו לשוב ולהפעיל את שיקול דעתו ולבחון כל מקרה לנסיבותיו. יפים לעניין זה הדברים האמורים בעת"מ (תל-אביב-יפו) 3139/04 מלאי פולאו נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-מח 2005(1), 8304 ,עמ' 8306:

משרד הפנים קבע לעצמו נוהלים לטיפול בבקשות של עובד זר לעבור ממעסיק למעסיק, ולקבל אשרת עבודה כדין לצורך כך. אלו הן הנחיות מינהליות שהמינהל הציבורי קובע לעצמו כדי להדריך עצמו במילוי תפקידיו. אולם, אין מדובר בהוראת חוק או תקנה המחייבת לנהוג על-פיה בכל מקרה, בלא כל שיקול-דעת. כפי שמודגש בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' תשנ"ו-1996, בעמ' 773, המתייחס להנחיות מינהליות באומרו: "אין הם כללים נוקשים, כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם, אלא הם כללים גמישים שאפשר וראוי לסטות מהם בנסיבות ראויות" (ראה גם: ע"א 544/88 מדינת ישראל נ. סלון טוקיו בע"מ, פד"י מו(4) 226, בעמ' 257). לכן, הרשות איננה רשאית לפטור עצמה מהתייחסות פרטנית לכל מקרה ומקרה בהסתמך על ההנחיות, אלא שעליה להחליט בכל מקרה על-פי נסיבותיו המיוחדות (ראה: בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פד"י לז(3) 29, בעמ' 48-47). לאור זאת, מודגש בספרו הנ"ל של יצחק זמיר, בעמ' 785:

'לכן אין היא (הרשות) רשאית, למשל, לדחות בקשה לרשיון על הסף רק משום שהמבקש אינו מקיים את התנאים שקבעה בהנחיות. התנאים שנקבעו על-ידי הרשות בהנחיות, אינם יכולים להגביל את הסמכות שנקבעה על-ידי המחוקק בחוק, והרי החוק לא קבע כי רק מי שקיים אותם תנאים יקבל רשיון. לפיכך חובה על הרשות לשקול כל מקרה שלפניה, על יסוד הנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא להסתפק בבדיקת המקרה לאור ההנחיות'.

אלא שנסיבותיו של המקרה הנדון אינן מחייבות את המשיב לחרוג מהנהלים שקבע לעצמו.

העותרת נמצאת בישראל כשנתיים וחצי. מתוך תקופה זו עבדה העותרת ברישיון שנה ושלושה חודשים בלבד. מלבד ההחלטה נשוא עתירה זו, סורבה בקשתה של העותרת להסדיר מעמדה פעם נוספת בפברואר 2007, ואז גם התבקשה העותרת לצאת מישראל. העותרת לא יצאה מישראל ותחת זו המשיכה לשהות בישראל והגישה חודש לאחר מכן בקשה להיות מועסקת אצל מעסיק נוסף.

בתיאור דברים זה לבדו יש כדי להצדיק את עמדת משרד הפנים ולמנוע את התערבותו של בית המשפט בהחלטתו.

באת כוחה של העותרת טענת כי לעותרת אין כל אשם במצב אליו נקלעה, אולם העובדות המתוארות מעמידות בספק טענה זו. קשה לקבל את ההנחה כי העותרת לא ידעה שעליה להסדיר מעמדה במשרד הפנים לאחר שעזבה את מעסיקה החוקי ובמשך כל עשרת החודשים שבהם שהתה בישראל ללא אשרה חוקית. טענתה של העותרת כי מעסיקה החוקי יעץ לה שלא לפנות למשיב עד שתמצא מעסיק חוקי נוסף, כמו גם אמירתה כי לא ידעה שמעסיקה יבטל את אשרת העבודה שלה אינן מתקבלות על הדעת. העותרת עזבה מרצונה את מעסיקה ולא הייתה לה כל סיבה להניח כי מעסיקה לא יפעל להעסקתה של עובדת נוספת. אף אם הייתה לעותרת ציפייה כלשהי כי מעסיקה לא יפנה למשרד הפנים עד שתמצא מעסיק חדש, הרי שעם חלוף הזמן, ברי היה כי אשרתה של העותרת תבוטל וכי עליה לפנות למשיב במהירות האפשרית על מנת להסדיר מעמדה.

יתר על כן, בפברואר 2008 מציינת העותרת כי בקשתה לאשרת שהייה זמנית מסוג ב2 נדחתה על ידי המשיב. במסגרת מכתב הדחייה נאמר לעותרת כי עליה לצאת מישראל. העותרת לא פעלה כנגד החלטה זו והחליטה על דעת עצמה להמשיך ולשהות בישראל תוך שהיא תרה אחרי מעסיק נוסף.

מכל אלו עולה כי בהתנהלותה התעלמה העותרת באופן עקבי מנוהלי משרד הפנים, מהנחיותיו ומהחלטותיו בעניינה, ובחרה לעשות דין לעצמה במשך תקופה ממושכת.

בתגובה להודעת המשיב ציינה באת כוח העותרת, כי בהחלטתו של המשיב בעניינה של העותרת לא ניתן כל משקל לקשר הטיפולי בין העותרת לבין מעסיקתה הנוכחית, וכי המשיב התעלם מכך שלעותרת כישורים המתאימים למעסיקתה הנוכחית. אין בטענה זו כדי לסייע לעותרת. העותרת על פי כתב העתירה עובדת אצל המעסיקה מחודש מרץ 2008, שלא כחוק. מחודש מאי 2008 , עת הודיע המשיב למעסיקה כי בקשתה להעסיק את העותרת נדחתה, ידעו העותרת ומעסיקתה כי המשך עבודתה של העותרת הנו בלתי חוקי, ובכל זאת בחרו להמשיך בו. כך או כך העתירה לא הוגשה על ידי המעסיקה אלא על ידי העותרת בלבד ולא הונחה כל תשתית ראייתית לעניין חשיבות הקשר הטיפולי בין העותרת למעסיקתה. בנסיבות אלו בהן העסקתה של העותרת נעשתה שלא כדין אין לעותרת ולמעסיקתה להלין אלא על עצמן.

אין מחלוקת על כך שהעותרת אינה שוהה זמן ממושך בישראל וכי היא לא מיצתה את השהייה המקסימלית המתאפשרת לעובדים זרים. העותרת, כמו עובדים זרים נוספים, הגיעה לישראל בהזמנתה של מדינת ישראל ובמטרה לפרנס את עצמה ואת בני משפחתה. משכך המלצתי לבא כוח משיב במעמד הדיון כי ישוב וישקול את הסדרת מעמדה של העותרת לפנים משורת הדין. אולם על אף ההבנה למצוקתה של העותרת, אינני סבורה כי במקרה הנדון דחיית בקשתה של העותרת הינה בלתי סבירה. התערבות בהחלטתו של המשיב לעניין זה פירושה התעלמות מנהלי המשיב וממדיניותו הכללית אשר אושרה על ידי בתי המשפט לא אחת. יפים לעניין זה הדברים האמורים בעע"מ 2549/07 ליאנגזן וואג נ' משרד הפנים, תק-על 2007(3), 533 ,עמ' 535 ולפיהם:

אי אפשר שנושא העובדים הזרים יהא ללא בקרה ופיקוח, שהם קשים ביותר בישראל במספרים הגדולים בהם מדובר בעשור ומחצה האחרון. על בית המשפט להידרש לקשיים באכיפה וליתן להם את המשקל המתאים, כדי שתחום רגיש זה לא יהיה פרוץ ובחינת הפקר, בשיטה הישראלית המקובלת של "יהיה בסדר", "סמוך", "זה פחות או יותר תואם לנוהל" "איכשהו" וכיוצא בזה. נוהל שאין לגביו טענת אי חוקיות או אי סבירות, יש לכבד - שכן אינו מבוסס על שרירותיות.

מאחר שבית משפט זה לא שם עצמו בנעלי הרשות המנהלית אלא בוחן את סבירות החלטתה של הרשות בלבד (ראו את האמור בעת"מ (תל-אביב-יפו) 2242/05 ולנטינה לפדטו נ' מדינת ישראל - משרד הפנים ואח', תק-מח 2005(4), 1394, הרי שדינה של עתירה זו להידחות.

ניתן היום כג' באב, תשס"ח (24 באוגוסט 2008) בהעדר הצדדים

מיכל רובינשטיין, ס. נשיא