ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין (ח.א.ח.ש נגד מאיה בניה )בתיק מאיה בניה נגד ח.א.ח.ש :

14


בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו

בשא4739/08

בתיק עיקרי: א 1103/08

בפני:

כבוד הרשם אבי זמיר

תאריך:

13/03/2009

בעניין:

1 . ח.א.ח.ש אחזקות בע"מ

2 . סלומון (שמעון) אדולף

ע"י ב"כ

עו"ד אילן אמיר

המבקשים/הנתבעים

נ ג ד

מאיה בניה וקבלנות בע"מ

ע"י ב"כ

עוה"ד דוד סיטן וליאורה פולצ'ק

המשיבה/התובעת

החלטה

לפניי בקשת רשות להתגונן, שנתמכה בתצהירו של הנתבע 2.

על פי כתב התביעה, התובעת משמשת כחברת אחזקות של נכסי נדל"ן, והנתבעת 1 היא חברה העוסקת בתחום יזמות המקרקעין, ומצויה בבעלות הנתבע 2 ואישתו.

לטענת התובעת, ביום 25/10/00 נחתם בין התובעת לנתבעת 1 הסכם הלוואה (נספח א' לכתב התביעה), לפיו היא הלוותה לנתבעת 1 סכום של 1,625,000$, והנתבעת 1 התחייבה להשיבם בהתאם למנגנון מסויים, המעוגן בסעיפים 7 ו-8 להסכם ההלוואה. הנתבע 2 ערב להתחייבויות הנתבעת 1. על פי הנטען, לקראת סוף שנת 2005, לאחר שלא נתקבל מהנתבעת 1 כל החזר על חשבון ההלוואה, פנו הנתבעים לתובעת וביקשו ממנה להסכים להאריך את המועד לפירעון ההלוואה עד ליום 31/12/07. התובעת טענה כי היא נעתרה לבקשת הנתבעים, וביום 5/1/06 נחתמה התוספת להסכם ההלוואה (נספח ב' לכתב התביעה), במסגרתה הוארך מועד פירעון ההלוואה עד ליום 31/12/07, בכפוף למספר תנאים, המאוזכרים בסעיף 12 לכתב התביעה. לטענת התובעת, בהתאם להסדר הכולל, הנתבעים היו אמורים להשיב לה את קרן ההלוואה בסך 1,625,000$ בצרוף מחצית מהוצאות המימון בתקופה שבין המועדים 1/1/06- 31/12/07, ובצירוף סכום נוסף של 100,000 $.

התובעת טענה, כי עד למועד הגשת התביעה, שילמו לה הנתבעים סכום של 555,479 ₪ , על חשבון הוצאות המימון, על פי סעיף 2 לתוספת להסכם, וכן סכום נוסף בסך 120,000 ₪ על חשבון החזר קרן ההלוואה, בארבעה תשלומים. לטענת התובעת, יתרת חובם של הנתבעים הוא 6,529,543 ₪, אלא שלמרות הודעותיה בעניין, הנתבעים אינם מסכימים להשיב את ההלוואה בטענה שהיא אינה אלא השקעה מצד התובעת, ולכן הם אינם מחוייבים בהשבתה. התובעת טענה, כי עמדת הנתבעים בעניין היא מופרכת וחסרת בסיס, ועתרה לחייב את הנתבעים בסך 6,585,336.46 ₪ .

בבקשת הרשות להתגונן, טוענים הנתבעים, כי ההסכם עליו מבוסס, כביכול, חובם הנטען, אינו אלא הסכם השקעה של התובעת בשותפות מסויימת שבה היתה מעורבת הנתבעת 1, והוא סווג כהסכם הלוואה, רק בכדי "להתחמק" מתשלום המס הנדרש בהסכמי השקעה כדוגמת ההסכם ה"אמיתי" הגלום, באופן מוסווה, בהסכם נשוא התביעה. בבקשה, בתצהיר המצורף ובסיכומי הנתבעים מפורטת בהרחבה גירסתם העובדתית של הנתבעים להסכמות נשוא התביעה, הנסיבות העובדתיות שקדמו להן והנסיבות העובדתיות שבאו בעקבותיהן, ואדגיש כבר עכשיו, שאין בכוונתי להדרש לכל אותם פרטים נלווים שאינם משליכים ישירות על היתכנותה האפשרית של גירסת הנתבעים. גירסת הנתבעים בדבר היות "הסכם ההלוואה" הסכם למראית עין, והסכם ההשקעה המוסווה הגלום בו, נתמכת בטיעונים ונתונים עובדתיים, שחלקם רלוונטיים יותר וחלקם פחות. בסופו של דבר, השאלה היחידה היא, האם לנתבעים גירסת הגנה סבירה, שאינה בגדר "הגנת בדים". הדרישה הצורנית היחידה המוטלת על הנתבעים היא להכנס לפרטי הגנתם במסגרת התצהיר, והם בהחלט עמדו בדרישה זו (לעניין הקריטריונים למתן רשות להתגונן, במקרה שנסיבותיו דומות במקצת לנסיבות ענייננו ראו ע"א 527/07 נחום נ' קרן אהרונסון בע"מ (18/2/08)).

על פי הנטען בבקשה, הנתבע 2 (מנהל הנתבעת 1 ובעל מחצית ממניותיה) עסק במשך שנים ביזמות בתחום הנדל"ן, בין היתר באמצעות חברת מלונות ים סוף יזום וקרקעות (1994) בע"מ, שהוא מחזיק גם במחצית ממניותיה ומשמש גם בה כמנהל. ביום 14/6/99 המחתה חברת מלונות ים סוף ייזום את מלוא זכויותיה וחובותיה לפי הסכם הייזום לידי השותפות "י.ס. יזום", אשר בה שלושה שותפים: שני שותפים מוגבלים- חברת מלונות ים סוף בע"מ והנתבעת 1 (לכל אחד מהם 49.5% מהשותפות ושותף שלישי בלתי מוגבל- חברת מלונות ים סוף ייזום (שכונו ביחד "השותפות"). ביום 11/8/99 התקשרה השותפות בהסכם עם חברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, במסגרתו הוסכם על שיתוף פעולה שכוּנה בבקשה "עיסקה משותפת", במסגרתה אמורים היו הצדדים להסכם להתקשר עם בעלי המקרקעין שבמתחם בהסכם קומבינציה. ואכן, נערכו מספר הסכמי קומבינציה בין חברת שיכון ופיתוח והשותפות לבין בעלי מקרקעין שונים במתחם. בתחילת שנת 2000, פנה מר אשר סקלסקי, מנהל התובעת ובעל זכויות נוסף במתחם המקרקעין, וביקש להתקשר עם השותפות וחברת שיכון ופיתוח בהסכם באשר לייזום שינוי ייעוד המקרקעין ועריכתה של עיסקת קומבינציה בנוגע למקרקעין.

ביום 20/6/00 נערך הסכם בין מר סקלסקי לבין חברת שיכון ופיתוח והשותפות, שהסדיר את יחסיהם, בעניין הטיפול של השותפות בשינוי הייעוד של המקרקעין ובעניין עריכת עיסקת קומבינציה במקרקעין, תוך שסוכם כי הצדדים יישאו, כל אחד, במחצית מההוצאות. הצדדים ניהלו משא ומתן מסויים גם לגבי סכום ההשקעה הראשוני של התובעת בנתבעת 1, בנוכחות בא כוחו של מר סקלסקי באותה תקופה, עו"ד יולוס. במסגרת הדיון בסכום ההשקעה הנדרש, הסביר הנתבע 2 בפני מר סקלסקי ועו"ד יולוס, כי העיסקה תהיה כרוכה בתשלום מס בגין סכום ההשקעה שתשקיע בה התובעת. הנתבע 2 הבהיר, כי לאחר ניכוי סכום המס מסכום ההשקעה (2,500,000$) יוותר בידי הנתבעת 1 סכום של כ- 1,600,000$, ואין בכוונתו להוסיף ולהפחית מכך. כמענה לכך, טען עו"ד יולוס כי ניתן "להבטיח" את הסכום האמור, על דרך הצגת ההסכם כהסכם הלוואה.

על פי הנטען, הנתבע 2 העלה מספר קושיות לגבי מידת האפקטיביות שבהצגת הדברים באופן האמור, אך עו"ד יולוס הניח את דעתו על ידי כך שטען כי הוא צבר ניסיון רב בתחום מיסוי המקרקעין, יש לו קשרים אישיים אצל רשויות המס, והוא אינו מעלה על דעתו שמר סקלסקי יתכחש בשלב עתידי לאופיו האמיתי של ההסכם, כהסכם השקעה. לטענת הנתבעים, עו"ד יולוס ערך חוות דעת לגבי טיבה של העיסקה (נספח י' לתצהיר הנתבע 2), שהתיימרה להציג את העיסקה (בין היתר, אל מול רשויות המס) כעיסקת מימון (ולא עיסקת מכר). הנתבע 2 עדכן את בא כוחו באותה תקופה, עו"ד חלד, בפרטי העקרונות המוסכמים, ועו"ד חלד התנגד לעיסקה האמורה, סירב לייצג את הנתבע 2 בעניין, והסכים רק להעיר את הערותיו להסכם, מבלי להיות חתום עליו. עו"ד חלד הוסיף כי ניתן להגיע לתוצאה מעשית דומה על דרך הקצאת מניות בכורה לתובעת. הנתבע 2 עידכן את עו"ד יולוס בדבר מהות עמדתו של עו"ד חלד, ועו"ד יולוס השיב כי עו"ד חלד אינו בקיא בתחום, המתווה שהוא עצמו הציע הוא אכן המתווה הנכון והראוי, ובאפשרותו לייצג במשותף את הנתבע 2 ומר סקלסקי בכל הנוגע לעריכת העיסקה ביניהם. לאחר הידברות מסויימת בעניין שכר טירחתו של עו"ד יולוס, התקדמו הצדדים במשא ומתן לקראת טיוטת ההסכם. במהלך המשא ומתן, הבחין הנתבע 2 שננקב בהסכם השלב להשבת ההלוואה, ופנה אל עו"ד יולוס בעניין. עו"ד יולוס הסכים עם הגיונם של הדברים, אך הסביר שלאור הרצון להציג את ההשקעה כהלוואה, הרי שאין מנוס מקביעת מועד להשבתה, שאם לא כן, יסיקו רשויות המס שמדובר בעיסקת מכר, והנתבעת 1 תחוייב בתשלום מס בהתאם לכך. עו"ד יולוס ומר סקלסקי ניסו שוב "להרגיע" את הנתבע 2 וטענו כי אין זה הגיוני שמר סקלסקי ידרוש את השבת ההלוואה בטרם הופקו הרווחים, שכן במצב מעין זה הוא יאבד את זכותו לקבלת חלקו בהם.

בסופו של דבר, ביום 25/10/00 נערך ההסכם האמור, במסגרתו עוגנה, כביכול, התחייבותה של הנתבעת 1 להעביר לתובעת 50% מתקבולים שונים, כנגד פירעון ההלוואה הנטענת, שכביכול, העניקה לה התובעת, ובפרק זמן של חמש שנים. ביום 19/11/00 מסר עו"ד יולוס, בשם הנתבעת והתובעת, דיווח לרשויות המס לגבי חתימת הסכם ההלוואה, תוך שציין כי הוא מדווח בעניין "לפנים משורת הדין" (נספח י"א לתצהיר הנתבע 2). בפועל, רשויות המס לא הכירו בעיסקה כעיסקת מימון, אלא ראו בה עיסקת מכר מקרקעין הטעונה תשלום מס (נספי י"ב לתצהיר).

הנתבעים טוענים, כי לקראת סוף שנת 2005 פנה עו"ד יולוס אל הנתבע 2 ומסר לו כי הוא מכין תוספת להסכם ההלוואה, שתאריך את המועד להחזר ההלוואה בשנתיים נוספות, וזאת בהתחשב בתקופת חמש השנים, שעוגנה בהסכם המקורי, ועמדה לחלוף. עו"ד יולוס הסביר, כי ככל שהמועד להחזר ההלוואה לא יוארך, עלולות רשויות המס לתהות מדוע לא הוחזרה ההלוואה עד כה. ביום 5/1/05 חתמו הצדדים על תוספת להסכם ההלוואה (נספח י"ח לבקשת הרשות להתגונן), כנגד מימון 50% מהוצאות המימון של התובעת על ידי הנתבעת 1.

טענת הנתבע 2, לפיה מדובר בהסכם הלוואה למראית עין בלבד, לא הופרכה בחקירתו הנגדית-

"ש: מה שאת(ה) אומר בעצם שההסכם הסכם הלוואה הוא למראית עין.

ת: כן.

ש: אתה טעון (צ"ל טוען) שאתה ואשר מנהל התובעת ועורכי דין שערכו את ההסכם והיו מעורבים.

ת: בהצעת עו"ד זה נעשה כך.

ש: פעלתם להונות את רשויות המס.

ת: נכון. וגם מסרתי הודעה על כך...שהחוזה חוזה למראית עין וכל העיסקה היא חוזה שותפות. מסרתי את ההודעה שבוע לפני שהגשתי את הבקשה שלי לאחד את שתי התביעות יחד.

........

ש: למה עשית את זה רק עכשיו? למה הגשת את הדיווח למס הכנסה בירושלים אחרי שהגשת את הרשות להתגונן.

ת: הסבירו לי עורכי דין שזה מעשה פלילי היה. אם אני הולך לביהמ"ש צריך לעשות הודעה למס הכנסה ואני אשלם כסף על כך.

ש: לא ידעת שזה מעשה פלילי?

ת: לא. הסבירו לי בזמנו שזו דחיית מס. הסבירו לי. באותו זמן לא הייתי מודע שזה פלילי. הסבירו שאח"כ אשלם את המס".

(עמ' 3 לפרוטוקול).

מייד לאחר מכן, נשאל הנתבע 2 מדוע פעל בהתאם לעצת עו"ד יולוס, ולא בהתאם לעצת בא כוחו, שסירב לייצגו בעניין לאור טיבו של ההסכם. הנתבע 2 הסביר, כי עו"ד יולוס, בניגוד לעו"ד חלד, מתמצא בדיני מיסים, וזו הסיבה שהעדיף את עמדתו בעניין.

ניתן להיווכח, כי אין המדובר במקרה שבו ההגנה מורכבת מטענות שונות, אשר כל אחת ניצבת בפני עצמה, אלא המדובר בטענה אחת כללית, המורכבת מרכיבים עובדתיים שונים, הקשורים כולם לנסיבות עריכתו של ההסכם נשוא התביעה.

הנתבעים מפרטים את גירסתם בדבר משמעות נוסחו של ההסכם והנסיבות האופפות אותו, והתובעת מצידה, מתכחשת למשמעותן האפשרית, ומציגה גירסה עובדתית-לוגית נגדית, לפיה סוכם על שותפות שווה ברווחים, אך הסכום שהועבר לנתבעת 1 ניתן כהלוואה, ולא כהשקעה.

הנסיבות שקדמו להסכם

על פי האופן שבו הציגו הנתבעים את הדברים, התובעת היא זו שהיתה מעוניינת, באופן מיוחד, להצטרף לשותפות ולהשקיע בעיסקאות הייזום והקומבינציה. התובעת אינה שותפה לעמדה זו, וטוענת כי הנתבעים הם אלה שהיו זקוקים לכספים בכדי לממן את הוצאותיה הרבות של הנתבעת 1 בעיסקאות השונות.

לטעמי, זוהי מחלוקת עובדתית שלא ניתן להכריע בה כעת, וההכרעה בה גם אינה הכרחית לצורך ענייננו, שכן אין בה בכדי להוסיף או לגרוע ממידת ההצדקה שבמתן רשות להתגונן.

הנתבעים טענו, כי הנתבע 2 הבהיר למר סקלסקי, שככל שהוא נדרש למימון בנקאי, מוטב שלא ישקיע בנתבעת 1. התובעת טוענת כי עמדת הנתבעים בעניין אינה מתיישבת עם האמור בסעיף 15 להסכם, ממנו עולה כי התובעת זכאית למישכון זכויותיה על פי ההסכם לצורך קבלת מימון בנקאי, וכן היא אינה מתיישבת עם נכונותה של הנתבעת 1 עצמה לשאת בהוצאות המימון הבנקאי של התובעת בגין הסכום שהועבר לה.

מבחינה מילולית, ייתכן שטמון היגיון מסויים בעמדת התובעת, אך גם בהקשר זה, אין לייחס משמעות יוצאת דופן לדברים שהוחלפו במסגרת המשא ומתן שקדם להסכם, שעה שהם ממילא אינם מעידים באופן חד משמעי על מהותו.

עמדתו של עו"ד חלד, שהיה בא כח הנתבע 2 באותה תקופה, לגבי מהות ההסכם, שנויה גם היא במחלוקת.

בהקשר זה, נאמרו בחקירה הנגדית הדברים הבאים-

"ש: אמרת בתצהיר שלך שעו"ד חלד אמנון שהוא עורך דין שלך שנים.

ת: כן.

ש: אמר לך שהוא לא מוכן לייצג אותך לא לחתום. ההסכם מוקצה מחמת מיאוס.

ת: כשבאתי עם הרעיון לעו"ד חלד, אמר לי עורך הדין שהמעשה לא ייעשה ויש דרך אחרת. אבל הוא לא מומחה מס. הוא לא הסביר לי למה. אמר שאפשר לעשות מכירת מניות בכורה. הלכתי עם זה למומחה שהוא עורך דין רם יולוס שהוא מומחה במס. הסברתי לו הוא אמר או אני מומחה במס או אתה לי יש נסיון רב וזו הדרך היחידה. קבלתי את העצה שלו.

ש: קבלת את העצה של עורך הדין של הצד השני שמייצג באינטרסים מנוגדים משלך.

ת: לא. בשלב הזה יולוס היה משותף לי ולשני".

(עמ' 3 לפרוטוקול).

מידת האמון שרכש הנתבע 2 לעו"ד יולוס ולמר סקלסקי, אינה גורעת מסבירותה הלכאורית של עמדתו העובדתית בדבר מהות ההסכם. עמדת עו"ד חלד בדבר ההסכם המתגבש, כפי שהובעה בפני הנתבע 2 בשלב המשא ומתן, עשויה אולי להעיד על מהותו, שכן ככל שעו"ד חלד אכן הסתייג מההסכם המתהווה, קיימת סבירות גבוהה לכך שהדבר נבע מכך שמדובר בהסכם למראית עין.

בסוגייה עובדתית זו, כמו בקודמותיה, לא ניתן להביע עמדה חד משמעית.

במהלך החקירה הנגדית, הציג ב"כ התובעת לנתבע 2 מכתב שהופנה אל עו"ד שלום עברון מאת עו"ד חלד, ובו הערותיו להסכם המתהווה (מש/1), ולגביו נאמר-

"ש: ראית שעו"ד חלד כותב מכתבים והערות בנייר מכתבים שלו חתום בשמו. קושר עצמו לאותה עיסקה למראית עין.

ת: לא. זה לפי בקשתי שביקשתי ברור שהוא מתייחס להלוואה.

ש: הוא יודע שזה לא הלואה.

ת: אתה יודע בעצמך שזה שותפות. הוצגתי לפניך כשותף.

ש: לא הוצגת כשותף.

ת: רק כשותף. עו"ד חלד ידע שזה שותפות והוא ידע שזה חוזה למראית עין ועל כך העיר את ההערות".

(עמ' 4 לפרוטוקול).

עמדת הנתבע 2 לא הופרכה, ולא ניתן לשלול את האפשרות שעו"ד חלד אכן העיר את הערותיו למרות שיצא כנגד מהות ההסכם. אפשרות לכאורית זו מובילה למסקנה שייתכן שמדובר בהסכם למראית עין, שנועד להטעות את רשויות המס, וככזה, לא רצה עו"ד חלד ליטול בו חלק.

חוות הדעת שנערכה על ידי עו"ד יולוס, אליה התייחסו הצדדים בהרחבה בטיעוניהם, אינה בהכרח משקפת את מצב הדברים, שכן ייתכן שהיא נערכה לצורך הצגת מצג כזה או אחר, ולכן לא ניתן לקבוע, גם לא באופן לכאורי, שהיא מבססת עובדתית את עמדתו של מי מהצדדים.

נוסח ההסכם

המנגנון לפירעון ההלוואה הנטענת מעוגן בסעיפים 7 ו-8 להסכם המדובר. על פי סעיף 7.1.1 , ה"הלוואה" אמורה להפרע בתוך שלושה ימים עסקים מהמועד שבו קיבלה הנתבעת 1 תקבולים מהעיסקה המשותפת. הפירעון אמור להתבצע על דרך העברת 50% מהתקבולים. סעיף 8 להסכם נועד, על פי נוסחו, להבטיח את החזר קרן ההלוואה, במקרה שבו הנתבעת 1 לא העבירה לתובעת תקבולים בשווי סכום ההלוואה, בתוך חמש שנים ממועד מתן ההלוואה. על פי הסעיף, התובעת תמסור לנתבעת 1 הודעה בדבר הסכומים שנפרעו ויתרת ההלוואה שטרם סולקה, והנתבעת 1 מתחייבת לפרוע את יתרת קרן ההלוואה בתוך 14 ימים לאחר מכן (עם אפשרות להארכת המועד).

הנתבעים מפנים לסעיפים מסויימים בהסכם, המעידים, לשיטתם, על כך שאין המדובר בהסכם הלוואה "סטנדרטי", ומרמזים על כך שלמעשה, זהו הסכם השקעה.

כך לדוגמה, מפנים הנתבעים לסעיף 6.6 להסכם ההלוואה, בו נאמר-

"מוצהר ומוסכם בזאת, כי סכומה הכולל של ההלוואה סופי ומוגבל וכי החברה לא תאלץ להוסיף כל סכום מעבר לסכומים הנקובים בסעיף זה, בין אם תניב העסקה המשותפת הפסדים ו/או תקלע העסקה המשותפת ו/או י.ס. יזום ו/או הלווה לקשיים כספיים אחרים ובין אם תתקשר העסקה המשותפת בעסקאות קומבינציה או אחוזים לגבי קרקעות נוספות במתחם תוכנית נז/180".

הנתבעים טוענים, כי שלילת חובתה של התובעת להלוות כספים נוספים לנתבעת 1, מעידה על כך שמטרתו הראשונית של הסכום שהועבר לנתבעת 1, אינה הלוואה אלא השקעה. בנוסף, מפנים הנתבעים לסעיף 4.6 להסכם, במסגרתו התחייבה הנתבעת 1 לממש בתדירות סבירה את זכותה לעיין בהנהלת החשבונות של העיסקה המשותפת, ולא פחות מפעם ברבעון, וכן הם מפנים לסעיף 4.8 להסכם, במסגרתו התחייבה הנתבעת 1 להביא את הערותיה והשגותיה של התובעת לגבי העיסקה המשותפת, לדיון בפני הנהלת ה"עסקה המשותפת". הנתבעים טוענים, כי גם מהותו של ההסכם, מעידה על כך שמדובר בהסכם השקעה, שכן הוסכם שההלוואה תוחזר על דרך העברת 50% מכל תקבול שיתקבל מהעיסקה המשותפת, ולא נקבעו סכומים ומועדי החזר מדוייקים, כנהוג בהסכמי הלוואה. בנוסף, לשיטתם, החזר מחצית מהתקבולים, כפירעון ההלוואה, משקף את חלקם של הצדדים בהשקעה המשותפת, ומעיד, בפני עצמו, על כך שמדובר בהסכם השקעה ולא הסכם הלוואה. בנוסף, טוענים הנתבעים, כי לא הועמדו בטחונות ממשיים לצורך "החזר ההלוואה" למעט משכון התקבולים שזכאית הנתבעת 1 לקבל מהעיסקה המשותפת, שהוא חסר משמעות כלשהי, בהתחשב בכך שככל שלא יופקו רווחים, ממילא לא יעלה בידי הנתבעת 1 להשיב את ה"הלוואה".

התובעת טוענת, כי טענת הנתבעים לפיה ההסכם בכללותו הוא למראית עין אינה עולה בקנה אחד עם טענתם לפיה נוסח ההסכם ותוכנו מעידים על כך שמדובר בהסכם השקעה. איני שותף לעמת התובעת. כפי שטוענים הנתבעים בסיכומי התשובה, הסכם למראית עין מורכב, מטבע הדברים משני רבדים- רובד גלוי המשקף את שהצדדים מנסים להציג כלפי חוץ ורובד סמוי המעגן את משמעותו ה"אמיתית" של ההסכם. כאן אולי המקום להעיר, מבלי להכריע באופן חד משמעי במהות ההסכם בענייננו, כי מן הראוי, כמדיניות שיפוטית,לשלול לגיטימיות של הסכמים למראית עין, שכן מן הראוי שכל הסכם שהוא ישקף במדוייק את כוונת הצדדים, שאם לא כן, הדבר עלול להטעות צדדים חיצוניים להסכם (כפי שאכן טוענים הנתבעים שאירע בפועל), ובראש ובראשונה, את הצדדים להסכם עצמם.

עם זאת, השאלה היחידה הרלוונטית לענייננו היא האם ניתן לשלול על הסף את האפשרות שההסכם נשוא התביעה הוא הסכם השקעה (כטענת הנתבעים). ככל שהתשובה לשאלה זו היא שלילית, הרי שקיימת הצדקה למתן רשות להתגונן.

לטעמי, נוסח ההסכם אכן מרמז על רובד מוסווה של הסכמה בין הצדדים, והוא אכן עשוי להעיד על כך שייתכן שמצב הדברים בפועל אינו תואם לפשט הכתוב, וזאת מפאת כל אותן סיבות, הגיוניות לכאורה, שהובאו בטיעוני הנתבעים.

בחקירתו הנגדית, התייחס הנתבע 2 למידת אמונו בתובעת-

"ש: לא עלה בדעתך לקחת פתק משהו שזאת הלוואה שאתה לא צריך להחזיר. אתה חותם על הסכם כתוב הלוואה מליון שש מאות חמישים אלף דולר עם מועד החזרה. נכון שאתה מסתמך על כולם. אתה חותם על הסכום בסכום זה להחזרה. לא חשבת לקחת פתק כהגנה?

ת: לא עלה בדעתי לבקש פתק. התוכנית ברגע שתצא לפועל והיום היא מאוד מתקדמת תתן הרבה כסף. למה שהצד השני יצא במקום סכום שהוא צריך לקבל לפי רואה חשבון חמישים אחוז ממה שאני אקבל. רק שותף מקבל חמישים אחוז ממה שאתה מקבל. אם זה הלוואה יש ריבית. רק שותף מקבל חמישים אחוז. התחלתי לחשוש בשנת 2005".

(עמ' 6 לפרוטוקול).

לאחר מכן, הסביר הנתבע 2 כי חששו התעורר לאור מסגרת הזמן הבלתי מוגבלת של החוזה (עמ' 8 לפרוטוקול).

לטעמי, העדר אינדיקציה ראייתית ברורה לגיבוי עמדתם העובדתית של הנתבעים, עומד להם לרועץ, אלא שמתן רשות להתגונן אינה מותנית בהתעמקות עובדתית בנכונות הטענות העובדתיות, וניתן להסתפק באפשריותן הלכאורית. אופן ניסוח ההסכם נשוא התביעה, כפי שהודגם על ידי הנתבעים, נותן מקום די נרחב לפרשנות בדבר קיומו של רובד הסכמי הסמוי מן העין, אשר בו נבלע אלמנט ההשקעה, והמשקף את אומד דעתם האמיתי של הצדדים, במסווה חיצוני של הסכם הלוואה. במילים אחרות, על פני הדברים, נוסח ההסכם אינו שולל את הפרשנות שמנסים לייחס לו הנתבעים, אלא להפך.

בכל הנוגע לפרשנות התוספת להסכם, מצב הדברים די דומה.

בתוספת להסכם ההלוואה, שנערכה ביום 5/1/05, נאמר, בין היתר-

"על אף האמור בסעיף 8 להסכם ההלוואה יוארך המועד הקבוע בסעיף 8 רישא עד ליום 31.12.2007. יחד עם זאת, עומדת לחברה זכותה הקבועה בסעיף 8.4 להסכם ההלוואה להאריך את תוקף ההלוואה בשנה אחת נוספת בכל פעם ואולם תנאי להארכה כאמור תהא בכל מקרה הוצאת היתרי בניה בעניין תב"ע נס/180. החל מיום 01.01.06 תשלם הלווה 50% מהוצאות המימון בהם נושאת החברה בגין הסכום אשר הועבר ללווה כהלוואה ואשר עומד נכון ליום חתימת הסכם זה על הסך של 1,625,000 דולר...סכום זה ישולם אחת לרבעון...לסכומים המפורטים בסעיפים 7 ו-8 להסכם ההלוואה יתווסף הסך של 100,000 דולר אותו תשלם הלווה לחברה במועד הקבוע בסעיפים 7 או 8 להסכם וזאת כפיצוי בגין הוצאות המימון בהן נשאה החברה עד ליום חתימת הסכם זה...יתר תנאי הסכם ההלוואה לא ישתנו".

ניתן להיווכח, כי התוספת להסכם, בדיוק כמו ההסכם המקורי, מנוסחת באופן ההולם את עמדת התובעת, אלא שהחלק בתוספת להסכם הנסב על תשלום הוצאות המימון של התובעת, מאפשר את המסקנה שייתכן וקיימת הסכמה מוסווית, שאינה נסבה רק על שותפות ברווחים, אלא עניינה גם בהשקעה משותפת של הצדדים. לפיכך, גם בהתחשב בנוסחה של התוספת להסכם, לא ניתן לשלול, כבר בשלב זה, את גירסתם העובדתית של הנתבעים. למעשה, ניתן להסיק כבר על רקע זאת, כי אין לחסום את בירור טענות ההגנה של הנתבעים, ויש ליתן להם רשות להתגונן.

מכל מקום, גם יתר הנסיבות העובדתיות שבאו לאחר ההסכם, וניצבים ברקע הדברים, מובילים למסקנה דומה.

הנסיבות המאוחרות להסכם

הנתבעים טוענים בסיכומיהם, כי ההסכם, על כל תנאיו, לא הוצא אל הפועל באופן שבו נוסח. לטענתם, בכל הנוגע למועדי התשלום, הצדדים פעלו בהתאם להסכמות מוסוות שלא מצאו ביטוי בנוסח ההסכם, והתובעת שילמה לנתבעת 1 את סכום ההשקעה (שסווג כ"הלוואה") עוד בטרם אושרה התכנית, וזאת בניגוד להוראות סעיף 6 להסכם. לשיטת הנתבעים, העובדה שהצדדים לא פעלו בהתאם למוסכם בעניין כה מהותי, מעידה גם היא על כך שמדובר בהסכם למראית עין.

באופן דומה, טוענים הנתבעים, כי הצדדים גם לא פעלו בהתאם להוראות התוספת להסכם ההלוואה, הסכומים ששולמו בפועל שונים מהמוסכם בתוספת, ולא נמסרו קבלות כנגד חלק מהתשלומים. הנתבעים מביעים הסתייגות גם לגבי הקבלות שצורפו לתביעה. הנתבעים טוענים, כי הצדדים פעלו כשותפים לכל דבר ועניין, והנתבע 2 אף נעתר לבקשתו של מר סקלסקי שלא להסכים להוצאת מקרקעין מסויימים מהתכנית לשינוי ייעוד, וזאת בניגוד לפניית נציגי ארגונים "ירוקים" בעניין. בנוסף, טוענים הנתבעים כי תשלום מס הרכישה המשותף, הוצג בחשבונית כ"שירותי ייעוץ", בכדי שלא להחשיד את רשויות המס בעניין מהות ההסכם המקורי. הנתבעים טוענים, כי גם תשלום זה מעיד על כך שיחסי הצדדים היו יחסי שותפות, ולא יחסי לווה ומלווה.

מכלול נתונים אלה משניים בחשיבותם, הקשר שלהם לענייננו מרוחק למדי, ואין בהם בכדי להעיד על טיבו של ההסכם.

לעומת זאת, קיימים נתונים אחרים, הרלוונטיים מעט יותר.

לתצהיר הנתבע 2 צורף פרוטוקול של ישיבה שהתקיימה ביום 1/7/05 במשרדו של מר סקלסקי (נספח ט"ז) ובו כביכול, אישר מר סקלסקי שהעיסקה היא עיסקת שותפות, והיא הוגדרה כעיסקת הלוואה לצורכי מיסוי. בחקירה הנגדית, הציג ב"כ התובעת סיכום וסיכום מתוקן (מש/4 ו-מש/5) המתייחסים שניהם לפגישה מיום 1/7/05, ואינם כוללים אמירה מעין זו המופיעה בסיכום הדברים מטעם הנתבע 2. הנתבע 2 עומת עם שונות לכאורית זו, אך לא התרשמתי שנתן לכך הסבר של ממש (עמ' 9-10 לפרוטוקול).

מכאן, כי לא ניתן להביע עמדה כלשהי, גם לא עמדה לכאורית, לגבי הדברים שנאמרו בפגישה זו, אך בדיוק כשם שלא ניתן לאמץ את עמדת התובעת, כך גם לא ניתן לשלול אותה, ומן הראוי ליתן לנתבעים רשות להתגונן, על מנת לברר גם סוגייה זו. הנתבעים מנסים להיבנות גם משיחה שהתקיימה בין הנתבע 2 למר סקלסקי, במסגרתה ביקשה התובעת לקבל מהנתבעת 1 תחשיב של התקבולים שהיא צפויה לקבל כחלקה ברווחי הסכמי הייזום והקומבינציה (על פי הנטען, לבקשת התובעת, ערך חשב השותפות תחשיב של הרווחים הצפויים להתקבל מהסכמי הייזום והקומבינציה (נספח ל"ד לתצהיר)). תמליל השיחה צורף כנספח ל"ה לתצהיר הנתבע 2, ומעיון בו קשה להסיק בבירור כי הוא מבסס את עמדת הנתבעים בדבר ההשקעה המשותפת, ולא ניתן לשלול את האפשרות שהמדובר רק בשותפות ברווחים, כפי שטוענת התובעת.

מנגד, ובדיוק באותה מידה, לא ניתן גם לשלול את עמדת הנתבעים בדבר המשמעות המוסווית של הדברים שנאמרו בשיחה זו, המשקפת את ההסכמה המוסווית המגולמת בהסכם ובתוספת להסכם, להשקעה משותפת בנתבעת 1, ובהתחשב בה.

בנוסף, טוענים הנתבעים, כי לקראת סוף שנת 2006, החלה התובעת להתכחש, שלא בתום לב, ליחסי השותפות עם הנתבעת 1 וטענה כי הסכם ההלוואה משקף את כוונת הצדדים. בשלב מסויים, הודיע מר סקלסקי לנתבע 2 כי בכוונתו לבטל את ההסכם שנערך אל מול חברת שיכון ופיתוח והשותפות, והוא דורש כי הנתבעת 1 תשיב את סכום ההלוואה לתובעת. הנתבע 2 דחה דרישות אלה, ולאחר מכן החל משא ומתן לפשרה, שלא התגבש לכדי הסכם. ביום 24/8/07 שלח מר סקלסקי מכתב אל הנתבע 2, בו נטען כי ההסכמים בין הצדדים כוללים- "...הסכם הלוואה על סך של כ-1.8 מיליון דולר לערך (במונחים של היום) שניתן לשמעון בסביבות שנות ה-2002 שעניינו פיתוח הקרקעות שבבעלותנו עם חברת אזורים, למקרה שנעלה על הקרקע, ונהיה אף שותפים 50% בחברת הייזום שבבעלותו ואשתו (עד כמה שהבהיר לי).....".

במכתב זה צויין כי המדובר בהסכם הלוואה, ולכן קשה להגיד שהוא מבסס רק את עמדת הנתבעים לפיה המדובר בהסכם השקעה. טענת מר סקלסקי לפיה ההסכמה היתה לשותפות שווה בחברת הייזום תואמת, לכאורה, את עמדת התובעת לפיה הצדדים היו שותפים ברווחים בלבד, ולא בהכרח בהשקעה בנתבעת 1. עם זאת, גם בהקשר זה, לא ניתן לשלול את עמדת הנתבעים בדבר אומד דעתם של התובעת ומר סקלסקי.

לסיכום, הנתבעים העלו טענות שונות והציגו נתונים עובדתיים הקשורים לנוסח ההסכם, הנסיבות שקדמו לו והנסיבות שבאו בעקבותיו, העשויים להעיד על כך שבניגוד לרושם הראשוני העולה על פני הכתוב, הוא אינו אלא הסכם להשקעה משותפת בנתבעת 1, והאלמנט המימוני הגלום בו אינו אלא למראית עין. אמנם, הנתונים הראיתיים שצורפו אינם תומכים, באופן מובהק וחד משמעי בעמדת הנתבעים, אך בדיוק באותה מידה, הם גם אינם שוללים את היתכנותה, ומכאן נובע שהגנתם, והיא אינה בגדר הגנת בדים.

לפיכך, ולאור המתווה הגמיש למדי שלאורו נבחנת הבקשה, ניתנת רשות להתגונן על כל סכום התביעה. עם זאת, לאור אופי הטענות והמשקל הנגדי הלא פחוּת של טענות התובעת אני רואה לנכון להתנות את מתן הרשות להתגונן בהפקדת ערובה בסך 200,000 ₪, במזומן או בערבות בנקאית צמודה ללא הגבלת זמן, זאת תוך 30 יום (ראו והשוו, לעניין טענת "לא נעשה דבר", מתן רשות להתגונן והתנייתה בערובה: רע"א 7755/07 מ.י.ג. (1996) נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ; 23/9/07).

הוצאות ההליך – 30,000 ₪ + מע"מ – לפי תוצאת פסק הדין.

ניתנה היום י"ז באדר, תשס"ט (13 במרץ 2009) בהעדר הצדדים.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

אבי זמיר, שופט

רשם בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו