ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין תחנת דלק לב"ש נגד מחסני השוק בע"מ ואח' :

1


בתי-המשפט

בית משפט מחוזי באר שבע

הפ 006063/08

לפני:

כבוד השופט אריאל ואגו

תאריך:

19/02/2009

בעניין:

1. תחנת לדלק ב"ש בע"מ

2. חב' סוכני דלק ושמנים בע"מ

ע"י ב"כ

עוה"ד דורון רדעי ועו"ד יובל גלאון

המבקשות

נ ג ד

1. מינהל מקרקעי ישראל – פמ"ד ע"י עו"ד מאיר אסרף

2. מחסני השוק בע"מ- ע"י עו"ד ניצה לוי

המשיבים

פסק דין

המבקשות הן חברות שעוסקות בהקמה והפעלה של תחנות דלק, מבקשת 1 מצויה בשליטה מלאה של המבקשת 2, ושתיהן בעלות זכויות במקרקעין בבאר שבע מדרום לשדרות טוביהו ומצפון לשדרות ירושלים, והן מפעילות, מזה עשרות שנים, שתי תחנות תדלוק, הבנויות גב אל גב, על המקרקעין, אשר נרכשו על ידן מהמשיב 1, ממ"י, על פי הסכמים מהשנים 1956- ו 1969.

מרבית השטח שנרכש על ידי המבקשות, והוא כ –5329 מ"ר, מצוי בחלקה 27, ואילו מדרומו של שטח זה ("שטח העסקה"), מצויה חלקה 28, הגובלת בתחנת הדלק של מבקשת 1, ובחלקה זו מצוי כביש אספלט, המשמש, מזה עשרות שנים, ליציאת כלי רכב מתחנת התדלוק לכיוון שדרות ירושלים, ולאורכו מוצבים פנסי תאורה.

ההליך שלפני הוגש בשל כך שביוני 2008 ביקש המינהל לשווק, באמצעות מכרז, את חלקה 28, שיעודה מסחרי, לכל המרבה במחיר, כאשר בנוסח המקורי של מסמכי המכרז הובא לידיעת המתעניינים שבחלקה קיימת אותה דרך, כביש אספלט, שתואר לעיל, ואילו בנוסח מתוקן אף הוטל במפורש על הזוכה לטפל בסילוק והריסת הכביש.

ברור, שפיתוח חלקה 28, והקמת מרכז מסחרי, או בניין דומה, עליו, כרוכים בהריסת הכביש, אשר יחדול מלהיות נתיב יציאה אפשרי מתחנת התדלוק דרומה, והמרצת הפתיחה הנוכחית היא ניסיון של המבקשות להותיר את הכביש כמות שהוא.

לכולם ברור, שהותרת הכביש לשימוש המבקשות, והכרה בזכות כלשהי שלהן בדרך הזו, שמצויה על חלקה 28, משמעותה המעשית היא סיכול מכירת ושיווק המגרש, המצוי במקום מרכזי ומבוקש בבאר שבע, לכל צד ג' שהוא, ובעצם "הפקעתו" מהציבור לרשות המבקשות.

אין אפשרות להקים מבנה או לעשות שימוש מסחרי כלשהו במגרש שבמרכזו עובר כביש.

הדעת נותנת, ואכן התנהלות המבקשות מאשרת זאת, שלמעשה כוונתן אינה אך ורק לשמר את כביש היציאה ליעודו הנוכחי, ויצויין שלתחנות התדלוק יש נתיבי יציאה וכניסה, אחרים, מוסדרים, גם לכיוון שדרות ירושלים, וגם לכיוון שדרות טוביהו, אלא להגיע למצב שמגרש 28 ימסר, או ימכר, להן דווקא, או לפחות בעדיפות על כל מציע אחר, כאשר סוגיית הכביש היא בבחינת מנוף חשוב, מבחינתן, להשגת תכלית זו וטירפוד השיווק בדרך הרגילה, זו של מכרז הפתוח לכל.

עוד לפני פרסום המכרז פעלה המבקשת 1 (להלן: "המבקשת"- באשר היא מפעילה את התחנה הדרומית שהכביש הנדון משרת בעיקר אותה), כדי למנוע שיווק חלקה 28 במכרז פומבי, ואף הגישה עתירה מינהלית, לאחר פרסומו, וביקשה מביהמ"ש לעניינים מינהליים בבאר שבע להורות לממ"י להקצות לה את המגרש, ללא מכרז, אולם, משלא קיבלה את הסעד המבוקש (ופרטי ההתנהלות המדוייקים אינם צריכים לענייננו כיום), בחרה להשתתף בו, ולנסות מזלה, באמצעות חברה קשורה, והגישה הצעה, אולם הדבר לא צלח, ומי שזכה במגרש, וכיום חפץ להתחיל לפתחו הוא המשיבה 2, חברת כהן מחסני השוק בע"מ (להלן: "חברת כהן" או "מחסני השוק").

המינהל חתם עם חברת כהן על הסכם חכירה, ועמדת המינהל, כמו גם של חברה זו, הינה, שלאחר זכייתה במכרז, זכותה לממש את קניינה במלואו, להקים על המגרש כל מבנה שיותר לה על פי ההיתרים והדין, וכי זכאית היא, אפילו חייבת, לפי תנאי המכרז, לסלק ולהרוס את דרך המריבה, וכי למבקשת אין שום זכות, מכל סוג, בדרך עצמה, או זכות להפריע או למנוע את מיצוי זכויות מחסני השוק בחלקה שרכשה כחוק.

לעת הגשת המרצת הפתיחה התבקשו בה מספר סעדים, אשר כיום צומצמו לשני ראשים בלבד, שבהם יש לעסוק, וכפי שנראה רק הראש השני טעון הכרעה כעת.

סעד ראשון שהתבקש, והמבקשת עדיין עומדת עליו, הוא, כי יוצהר, שבהתאם להסכמי המכר שבין המבקשות לממ"י, על משיב זה להקנות להן ולרשום על שמן בלשכת רישום המקרקעין זכות בעלות על שטח של 5,329 מ"ר.

סעד נוסף, והוא העיקרי לענייננו, עוסק בהצהרה כי למבקשת זכות שימוש ו/או מעבר בכביש האספלט, אותה דרך מריבה, וכי זכות המבקשת גוברת על כל זכות של מחסני השוק במגרש 28, וככל שמחסני השוק קיבלו זכויות קניין במגרש זה, אלה כפופות לאמור.

מתברר, שהמבקשת "נזכרה" לבקש בהליך הנוכחי את מימוש הסכמי המכר שנחתמו עשרות שנים קודם לכן, ולדרוש את אותה "הקניה" ורישום שטח העסקה על שמה, ועל שם המבקשת הנוספת, משום שגילתה שקיים חוסר של מטרז' בפועל, ביחס למה שנמכר לה בעבר, וכי ניתן לטעון שאותם שטחים שחסרים לה, לשיטתה, מצויים בחלקה 28, דבר שיכול למנף את טענת הזכות בדרך המריבה, וליצור קונסטרוקציה שלפיה אפשר שצריך וראוי להקנות לה חלק מאותו שטח, למשל, ולא במקרה, את שטח דרך המריבה.

אולם, במהלך התנהלות המשפט שלפני, הסתבר, שאכן קיימת בעיתיות בנושא רישום שטח העסקה על שם המשיבות, ואולם אין הדבר נוגע כלשהו לעניין המרכזי שבמחלוקת, סביב ההתרחשות בחלקה 28, בעיקר מהטעם שדווקא בגבול הדרומי של חלקה 27, שעל גביה מצוי רוב שטח העסקה, יש חפיפה מלאה ותיחום ברור, בין חלקה זו לחלקה 28, באופן שנעלה מספק ששטח העסקה עם המבקשות אין לו כל זיקה עם חלקה 28, משום היבט.

הבעיתיות נוצרה מכך שבשנת 1983 הופרשו שטחים מסויימים לטובת עיריית באר שבע, במסגרת הפרשות לצורכי ציבור, וחלק משטחים אלה באים על חשבון מטרז' השייך לשטח העסקה עם המבקשות, דווקא בחלקו הצפוני, שאין בו להועיל למחלוקת הנוגעת לחלקה 28, ומתברר שהסכמת ממ"י לאותה הפרשה, שבעצם בוצעה מתוך שטח שכבר נמכר בעבר למבקשות, יסודה בטעות, ומשכך, בעיצומו של המשפט, ביום 17.12.08, שיגר המינהל לעיריית ב"ש ולועדה המקומית לתכנון ובניה, כתב ביטול של הסכמתו להפרשה.

עסקינן, אם כן, בטענה, אולי נכונה ומוצדקת של המבקשות, ביחס לתקלה שנפלה בכך שגרעו מזכויותיהן בשטח העסקה, באורח מוטעה, ולטובת הפרשה לצורכי ציבור, אך מדובר בעניין המצוי בליבון ובירור בימים אלה ממש, אין לו זיקה והשלכה לסוגיית דרך המריבה, ואין הנושא הזה ניתן להיפתר או להיות מוכרע בהליך הנוכחי, ומהיבט זה העתירה שלפני מוקדמת מידי, ובלתי רלוונטית כרגע.

הטעם להיווצרות חוסר שטח ביחס למה שנמכר בשעתו, התברר רק כעת, וממ"י החל לטפל בהסדרת הדבר, ובעצם מכיר בצדקת טענות המבקשות, אם כי לא בצורה ובניסוח שהדבר נעשה על ידן, מה גם, שלעת הגשת המרצת הפתיחה גם המבקשות לא ידעו את מלוא העובדות, ויתר על כן, חפצו, כאמור, להשתמש בנקודה זו כ"תחמושת" לשיפור מצבן המשפטי בכל הקשור לטענות הנוגעות למגרש 28 ולדרך המריבה.

כל טענות המבקשות, והעילות העשויות לעמוד להן, והנובעות מאי התאמה בין שטחי העסקה ההיסטוריים לבין השטחים שכיום ניתן לרשום על שמן, אם בכלל, עומדות להן, ואין בכוונתי, אף לא קיימת אפשרות משפטית ומעשית להכריע בדברים, כיום, כאשר מהלך ביטול ההפרשה מצוי בעיצומו, והדברים לא התלבנו די הצורך.

משום כך, לא ינתן כל סעד למבקשות, במישור זה, אולם לא מתוך שהטענות נדחות לגופן, אלא תוך שמירה מלאה של זכויותיהן וטענותיהן, ככל שקיימות, או שיתלבנו בעתיד. (למותר לציין שגם טענות ממ"י שמורות במלואן כולל סוגיית ההתיישנות וטענות מקדמיות נוספות).

הנושא שאכן טעון בירור והכרעה כעת, לפני, הוא אך ורק סוגיית דרך המריבה והזכות הנטענת של המבקשות להמשיך להשתמש, לצורכי יציאה מתחנת התדלוק, באותו כביש, שקיים על גבי מגרש 28, משמש לכך עשרות בשנים, וכיום צפוי להיות נחסם ומסולק מהשטח בעקבות זכיית מחסני השוק במכרז לשיווק חלקה זו.

אין חולק שהמבקשת אינה יכולה להצביע על כל זכות במקרקעין, שהוקנתה לה ביודעין, אי פעם, על ידי המינהל, או כל גוף אחר, בחלק כלשהו מחלקה 28, לרבות בכביש הנדון, ואף אין היא יכולה להראות כי ניתן לה רישיון או רשות במודע, בין בכתב ובין בעל פה, על ידי מאן דהוא, לעשות שימוש לצורכי התחנה בדרך הנ"ל.

יתר על כן, מסכימה גם המבקשת, שעל פי סעיפים 94 ו 113 לחוק המקרקעין, ובהיות חלקה 28 בגדר "מקרקעי ציבור" אין ניתן לרכוש בה זיקת הנאה, לרבות זיקת הנאה של זכות שימוש בדרך, מכח השנים הארוכות שבהן נעשה שימוש זה.

בסופו של יום, ולאחר התחבטות, וטענות כאלה ואחרות, שניסתה המבקשת להעלות, בין בהליך הזה, ובין בהליכים קודמים שהיתה להם זיקה לדבר, כמו העתירה המינהלית שהוגשה, מתמקדת המבקשת בסיכומיה בטיעון שלפיו השימוש ארוך השנים בכביש, בלי מחאה ובלי פעולה נוגדת של ממ"י, היקנה לה מעין רישיון והרשאה לעשות כן, זכות שהמבקשת מגדירה כ"רשות בלתי הדירה לשימוש בדרך היציאה", כאשר, כמובן, הדגש הוא על היות הרשות, לשיטתה, בלתי ניתנת כיום לביטול, ודינה להיות מוכרת ולהמשיך להתקיים.

טרם שאתייחס לטענה זו, ולאיתנותה, יש להזכיר, ולו במילים ספורות, טיעונים קלושים נוספים, שנעשה ניסיון להתבסס עליהם, אך דומה שגם המבקשת טענה לכך בלשון רפה, ובצדק, ואין באלה כל ממש.

היא טוענת שבמפת המדידה, ההיסטורית, שהיתה תקפה בעת הסכמי הרכש שנכרתו בשנת 1956 ו-1969, נספח יז' לעתירה, כבר אז היה כביש האספלט, דרך היציאה מהתחנה דרומה לשדרות ירושלים, מסומן היטב, ומכאן שהיה בבחינת עובדה מוגמרת וידועה לכל, וכי אומד דעת הצדדים, היה כזה שמדובר בכביש לגיטימי ובר שימוש על ידי המבקשת.

בטענה זו אין ממש, משום שעצם קיום הדרך כנתון עובדתי, אינו במחלוקת, ואך טבעי שמפת מדידה תשקף את המציאות, מבלי שלדבר תהיה נפקות ערכית – משפטית, כלשהי, ומבלי שמכך ניתן יהיה להסיק מסקנה מרחיקת לכת בדבר הכוונה להכיר או להקנות מכח זה הרשאה או זכות במקרקעין.

עוד נטען, כי ניסוח המכרז על ידי ממ"י עבר שינוי, ובתחילה הוצגה בפני המתעניינים במכרז העובדה של קיום הכביש, ופנסי תאורה המותקנים לאורכו, כנתון קיים, בלי הערה נוספת, משמע, כביכול ממ"י מביא לידיעת הרוכש כי עליו "להשלים" עם קיום "המפגעים" האלה על שטחו, ואילו בנוסח מתוקן, הטיל ממ"י חובה פוזיטיבית על הרוכש שיזכה במכרז לסלק ולהרוס על חשבונו את הדרך ואת הפנסים.

שוב, אין לייחס כל משמעות קניינית לאמור, אין לראות בכך הסכמה של המינהל להמשך שימוש בדרך, או לקיום זכות, ולו אבק זכות, של המבקשות בחלק מחלקה 27. פשיטא, שמדובר שוב בהצגת נתון עובדתי קיים ומצוי בשטח בפני הרוכש הפוטנציאלי, ולכל היותר, והגם שהדבר אינו ממש במחלוקת, יכולה הפיסקה הזו להוות ראייה לכך שגורמי המינהל ידעו על קיום הדרך, על השימוש הנעשה בה, ושלא מחו על כך ולא ביקשו לשנות את המצב קודם מכפי שנעשה הדבר בפועל, והיה זה, אכן, רק לעת פירסום המכרז והרצון לשווק את המגרש לצד ג'.

לכך אומנם יש משמעות מסויימת, ועוד אתייחס לכך בהמשך, אך בוודאי אין לראות בזה את אשר המבקשות חפצות.

כל שיש בידי המבקשות, לא פחות מכך, אך בוודאי לא יותר, הינה העובדה שמזה עשרות שנים, ובלי מחאה, לא כל שכן בלי פעולה משפטית או הצהרתית נוגדת, קיימת הדרך הסלולה על גבי מגרש 27, ומשמשת, בלי מפריע, ליציאת כלי רכב מתחנת התדלוק לכיוון שדרות ירושלים.

אדגיש – מתוך ים המסמכים, כתבי בי -דין, טיעונים, מפות, חוות דעת, וכיוצא באלה שהונחו לפני, אין ניתן לדלות, ולו בדוחק, כל ביסוס אחר, לגישתה של המבקשת החפצה לשמר לעצמה את המשך השימוש בכביש הנדון, והבסיס האחד והיחיד שעליה יכולה היא, ולו לשיטתה, להניח את טיעוניה, בהליך הנוכחי, הינו, התיזה הזו של "רשות בלתי הדירה" שנוצרה מכח העובדה הנ"ל, הא ותו לא.

טוענים המשיבים שקונסטרוקציה משפטית זו הינה בבחינת שינוי חזית, דבר שנעשה על ידי המבקשות לאחר שהבינו שניסיונותיהן בעבר לבסס טענת זכות אחרת ואיתנה יותר, אינן מסתייעות, וכי אין מקום להתיר היזקקות לטענה חדשה זו, ואולם, כדי להעמיד דברים על מכונם, ולהפיס דעת המבקשות שניתן להן יומם במלואו בבית המשפט, ומבוקשם לובן עד תום לגופו, בחרתי לא להכריע בטענה זו של שינוי חזית אלא להתייחס לנטען לגופו, ולפסוק בו.

השאלה שיש להכריע בה, אינה רק אם יש להכיר בקיום "הרשאה מכללא" שנוצרה עקב השימוש רב השנים בכביש, משום שבהינתן שגם לשיטת המבקשות אין מדובר ברישיון שניתנה עבורו תמורה כלשהי, ושהוסכם אי פעם על משך קיומו, על פי הדינים הרלוונטים, לכאורה הרשאה כזו ניתנת לביטול בכל עת וכהרף עין על ידי הבעלים של הזכות המקורית, ואם כך הוא, אזי לעתיד לבוא אין בכך להושיע למבקשות.

ראה למשל ההלכה בע.א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210: "אין צורך להדגיש שרישיון מכללא שכזה הינו רישיון חינם גרידא לתקופה בלתי מוגדרת שאותו רשאי בעל המקרקעין לבטל בכל עת". (מפי כב' השופט אשר)

נעלה מספק, שגם אם לא הביע המינהל קודם לכן מחאה כנגד השימוש, ואף אם נגרוס כי ידע ושתק, ובכך הירשה או הסכים, הרי, לכל המאוחר עם ביצוע הליכי המכרז, והמאבק המשפטי שכבר החל להתנהל בינו למבקשת, תוך התמקדות על סוגיית הכביש, הביע ממ"י חד משמעית את רצונו כי הכביש יחדל לשמש את המבקשת, וכי יהרס ויסולק, ואת חוסר הסכמתו הברור להמשך קיום כל זכות שהיא במגרש, לכל גורם, פרט לאותו גוף שיזכה במכרז.

משמע – כדי שהמבקשות יזכו בדין ויקבלו בהליך הנוכחי סעד הצהרתי, עלינו לקבוע לא רק שהרשאה כזו ניתנה, ולו במשתמע, בעבר, אלא שהיא הולכת ונמשכת, ובלתי ניתנת לביטול, לדורי דורות.

מסקנה מרחיקת לכת אשר כזו, שמשמעותה, בעליל, סיכול המכרז, איון זכויות מחסני השוק כפי שנרכשו, ולמעשה הפקעת השטח מידי ממ"י, בעליו החוקיים, וכפיית שיווקו למבקשת בלבד, או השלמה עם כך שמדובר בשטח שלא יהיה ניתן לניצול אחר, מלבד קיום אותו כביש, מצריכה שיקלול ואיזון בין האינטרסים השונים, לרבות שיקולי צדק, תום לב, ומאזן הנזקים האפשריים למי מהצדדים, והגעה לקביעה שהכף בכל אלה נוטה אל עבר המבקשת ולשיטתה.

אף מעבר לצריך, נזכיר, שעסקינן בהליך של מתן סעד הצהרתי, שהוא ביסודו מדיני היושר, הענקתו לעולם כפופה גם לשיקולי צדק ונתונה לשיקול דעת בית המשפט, ואף אם מוצא בית המשפט שקיימת לתובע זכות מסויימת, אין הוא מחוייב, כפועל יוצא, להעניק לאותו תובע את הסעד שאפשר שבהליך אחר היה מתבקש או מחוייב המציאות. (ראה ספרו של א. גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", מהדורה 7 עמ' 387, והאסמכתאות שם).

מוכן אני להניח, לטובת המבקשות, ואני סבור שאכן זה היה מצב הדברים, ששימוש המבקשות בכביש, לאורך עשרות שנים, במקום מרכזי בלב באר שבע, לא נעלם מעיני גורמי ממ"י, וכי בין מתוך העלמת עין, בין מתוך התרשלות, ובין מתוך הסכמה שבשתיקה, לא נעשה דבר לשינוי המצב, ואיש לא מחה בידי המבקשות בעשותן כן.

מוכן אני להוסיף ולהניח, כי מצב דברים הולך ונמשך זה יצר מעין "הרשאת חינם", שלא במפורש, סוג של רישיון למבקשות, להשתמש בכביש לצורכי כלי הרכב המתדלקים אצל המבקשת.

יודגש, כי מדובר ב"הנחת עבודה" בלבד ומבלי שאקבע מסמרות בדבר, כך שהנחות אלה לא תוכלנה לשמש בידי המבקשות כטיעון שבית המשפט קבע או קיבל את עמדתן בנדון, והדברים נאמרו כך, רק משום שאין צורך, לטעמי, בקביעה נחרצת ופוזיטיבית, עובדתית או משפטית, בהינתן, שהגעתי למסקנה, שגם אם אכן אלה פני הדברים, הרי אין למבקשות כל אפשרות, כיום, להיבנות מכך, ביחס לעתיד לבוא, אין להן שמץ זכות שהרשאה זו תוסיף ותתקיים, ואם וככל שהוענק להן "רישיון מכללא" כזה שהן טוענות לו, הוא בוטל, אינו קיים עוד, ואין בכוחו להצמיח להן כל זכות עתידית, לא כל שכן כזו שתגבר על זכותה של מחסני השוק לממש את זכייתה במגרש ואת תוכניותיה להקים על חלקה 28 מרכז מסחרי, או כל דבר אחר.

הטעמים שבעטיים אין להעניק למבקשות את הסעד ההצהרתי המבוקש הם אלה:

  • אין חולק שדרך הכניסה הקיימת לתחנת הדלק מכיוון שדרות ירושלים יכולה לשמש גם ליציאה ממנה, וחסימת כביש המריבה אין בה למנוע המשך שימוש ציבור הנהגים המגיע מכיוון זה בתחנת הדלק, יכולים הנהגים להיכנס ולצאת בלא מפריע, כך שסילוק הדרך לא יהווה "מכת מוות" או הכבדה משמעותית על פעילות התחנה.

עלתה טענה שתמרור "אין כניסה" המוצב בכיוון היציאה לשדרות ירושלים מונע יציאה לשם, ומותיר את הכביש בתור נתיב היציאה החוקי היחיד לשדרות ירושלים, אך הסתבר שהתמרור בלתי חוקי, ופועלים להסרתו, וכי אין מניעה לצאת משם, וגם אלמלא כן, בוודאי שניתן היה להסדיר חוקית וללא קושי את היציאה, אפילו אם אותו תמרור היה מוצב שם כחוק. מנגד- אין צורך לחזור ולומר שהותרת הכביש במקומו ולשימושו הנוכחי, מסכלת ומאיינת כל שימוש אחר במגרש 28 כולו. משמע – אין הכביש בבחינת צורך קיומי לתחנה, ואילו העדרו הוא צורך קיומי לפיתוח מגרש 28 ועשיית שימוש בו. הקצאה כלכלית של המשאבים שלרשות הציבור, ושימוש נכון ומושכל בנכסים שניתן לרכוש בהם קניין, מחייבים איזון כזה שלא יותיר מגרש גדול, יקר, ובמיקום מרכזי וחשוב בעיר, כאבן שאין לה הופכין, רק משום שדרך היציאה והגישה לתחנה מכיוון דרום, תהיה מעט צפופה יותר ופחות נוחה מכפי הקיים. (למותר לציין שאין כל פגיעה בגישה לתחנה מצפון, כלומר מכיוון שדרות טוביהו)

  • אם לא די בכך – המבקשת לא הראתה בראיות, ולו בחוות דעת של מומחה, כי תהיה פגיעה כלכלית בה ובעסקיה, כתוצאה מביטול הדרך, ויש רגליים, בקרקע ההיגיון, וניסיון החיים, דווקא לטענות המשיבים שפיתוח מרכז מסחרי סמוך לתחנת התדלוק, מסוג זה שמחסני השוק חפצה להקים במגרש 28, דווקא יביא להגברת זרם הלקוחות שיגיעו לתחנה, ואפשר שאף רווחיה יגדלו כתוצאה מכך.
  • עוד בשנת 1979, הורתה תוכנית בניין עיר שהוכנה, על ביטול דרך המריבה, והתוכנית התקפה כיום, זו שקיבלה תוקף בשנת 1984, מצביעה על כך שמדובר בדרך שאינה סטטוטורית ומבחינה משפטית אינה קיימת.

המבקשות, לא הגישו התנגדות לתוכניות הללו בשעתו, על פי הידוע, ואם הגישו, הרי אלה נדחו, שכן התוכנית התפרסמה וקיבלה תוקף. אמור מעתה - שהמבקשות לא רק שהשלימו עם המצב המשפטי הזה, ולא פעלו לשנותו, אלא, שמאותו מועד לפחות, 1984 לכל המאוחר, צריכות היו לדעת שמהיבט משפטי הדרך הזו "לא קיימת", אף כי היא מעוגנת בשטח ובאספלט, ועל זה אין חולק, וצריכות היו לדעת שהן חשופות בכל עת לאפשרות שהכביש יחדל מלשמש ליעודו, כפי שהת.ב.ע אכן קבעה ועיגנה. אין, לכן, לדבר על אינטרס הסתמכות שקם למבקשות, או שינוי מצבן לרעה כתוצאה ממצג שנוצר עקב העדר מחאה מצד המינהל כלפי השימוש שנעשה בכביש.

  • לאחר שכשלו מאמצי המבקשות לנכס לעצמן את מגרש 28, ולקבל בו זכויות בלי מכרז, ופעולותיהן, לרבות המשפטיות, לא הועילו, בחרה המבקשת 1, באמצעות חברה קשורה, להתמודד בעצמה במכרז, להגיש הצעה, ולהכפיף עצמה לתנאיו, לרבות, ככל שזה נשמע אבסורד, לתנאי שעליה, בתור הזוכה, אם מזלה ישפור, להסיר ולסלק בעצמה ועל חשבונה את אותו כביש...

המעט שניתן לומר על הנפקות של השתתפותה זו במכרז, שהיא מנועה ומושתקת כיום לטעון שלאחר שמישהו אחר זכה בו, יש להוציא את פירות הזכיה תחת ידו, ולשוב ולהקנות "בדלת האחורית", את המגרש למבקשת בלבד, ולמצער, לחבל ביכולת הזוכה, מחסני השוק, לממש את הזכיה ולפתח את המגרש לצורך מסחרי.

הכרה בטיעוני המבקשת, לאור זה, תהיה בבחינת מתן גושפנקא לחוסר תום לב, ומשום מתן סעד למי שמשתמש שלא כהלכה בהליכי המשפט.

  • מצינו, בפסיקה המתייחסת לדיני הרישיון במקרקעין, שרישיון חינם אשר כזה, עקרונית ניתן לביטול בכל עת, לפי רצונו של המרשה, על אחת כמה וכמה כשמדובר ברישיון שאינו מפורש אלא הוא מכללא, ומוסק רק מהעדר מעש והתנגדות מצד "המרשה".

הנטל על הטוען אחרת, מי שסבור שבעל הקרקע אינו יכול לבטל את ההרשאה לפרק זמן עתידי כלשהו, מקל וחומר לנצח נצחים, להראות על שום מה הפך הרישיון לבלתי הדיר ולבלתי ניתן לביטול.

ראינו, שהמינהל גילה דעתו במפורש ובבירור שאף אם היתה הרשאה למבקשות, והוא כופר אף בכך, שוב אינה קיימת, ועצם פרסום המכרז מעיד כאלף עדים על כך.

המבקשות לא הצליחו להרים את הנטל הלא פשוט הזה כלל ועיקר, ובוודאי שלא השכילו לשכנע את ביהמ"ש שנכס מקרקעין יקר ערך אשר כזה, דינו להישאר שומם ובלתי נציל לתקופה בלתי מוגבלת, כאשר בעליו מנוע מלהודיע למי שעושה שימוש במעבר המצוי בנכס, ששוב אינו מעוניין להתיר זאת, ושחפץ הוא להשתמש בנכס לצרכיו, או למוכרו לאחר.

משכך, ועל פי הדין הנוהג, ושגם המבקשות אינן חולקות על קיומו ועיגונו בפסיקה מימים ימימה, נותן הרשות, לאמור – הפה שהתיר, הוא גם הזכאי לבטל את הרשות, ולהיות הפה שאוסר, ולא ראינו מדוע שונה המקרה שלפני מאותם מקרים רגילים. אם בכלל- השוני הוא לרעת המבקשות, שהרי כאן כלל אין מדובר ברישיון חינם שניתן במודע וחפצים לבטלו, אלא לכל היותר, בהסכמה שבשתיקה ובהעדר התנגדות לאורך השנים, ולא בכוונת מכוון.

מכל אלה – מסקנתי וקביעתי הינם כי המבקשות אינן זכאיות לסעד שהתבקש על ידן, וגם אין ראוי לתיתו להן, משיקולי צדק ואיזון אינטרסים.

אף אם תמצי לומר כי המינהל חדל במחדלים של התעלמות ועצימת עין שנים ארוכות ולקה בחוסר מעש לסלק ידי המבקשות מהכביש, ולחסום אותו, ולו כאשר הכביש חדל להתקיים סטטוטורית, הרי אפילו רבב לכאורי זה אינו דבק בחברת מחסני השוק, אשר נכנסה לתמונה לפני זמן קצר, השתתפה במכרז חוקי ותקין, בתום לב, ועל פי תנאיו, ושכנגדה לא תוכל המבקשת להעלות טיעון ניצח כלשהו.

המבקשת טוענת, משום מה, שעצם כניסת מחסני השוק למכרז, במצב הדברים הקיים, ובהינתן קיום הכביש כפי שהוא, צריכה להכביד על טיעוני חברה זו, או להקשות על טענתה של חברת מחסני השוק כי זכויותיה נרכשו כחוק, והן עדיפות על כל זכות ערטילאית ומעורפלת של צד ג', כדוגמת המבקשות.

תנאי מתנאי המכרז היה שהדרך הקיימת תוסר על ידי הזוכה ועל חשבונו, ומחסני השוק נכונים ומזומנים לקיים גם תנאי זה. החברה לא היתה צריכה לדרוש ולברר אילו טענות נוגדות יש למבקשות לגבי הכביש, כאשר הן עצמן השתתפו במכרז והתחרו עימה על הזכיה, ואיני מוצא שהתנהלות מחסני השוק היתה פגומה בכל היבט שהוא.

גם משום כך, ולאחר שנכרת הסכם חכירה עם מחסני השוק, והמעשה עשוי, אין מקום להקנות למבקשות עדיפות כלשהי ולהעניק להן סעד שמשמעותו הישירה והחד משמעית היא פגיעה קשה באינטרסים הלגיטימיים ובקניין שרכשה חברה זו.

אין לי אלא לדחות את המרצת הפתיחה, על כל ראשיה, בנתון להסתייגות שדחיית התביעה בעניין שטח העסקה ורישומו על שם המבקשות נעשית תוך שמירת כל זכויות וטענות המבקשות, והעילות העומדות לה, לעתיד לבוא.

ביחסים שבין המבקשות למינהל, אשר, כמסתבר, לא פעל בצורה המיטבית לשמור על זכויותיו במגרש 28, והשלים עם השימוש רב השנים בכביש, ללא מחאה, ואף טעה, כפי שהודה, בעת ביצוע ההפרשה של חלק משטח העסקה לעיריית באר שבע, איני רואה לפסוק הוצאות לטובת המינהל, אף כי טענותיו התקבלו.

באשר למשיבה 2, חברת מחסני השוק, זו זכאית להוצאותיה ולשכר טרחת עו"ד מהמבקשות, אשר אני מחייב אותן לשלם לה סכום כולל של 15,000 ₪ ומע"מ נכון להיום.

מבוטלים כל הצווים הזמניים או הארעיים, ככל שעומדים בתוקפם, במסגרת ההליך הנוכחי.

עם סיום הכנת פסה"ד זה, הונחה על שולחני בקשת עו"ד אסרף למחיקת סעיפים מסיכומי התשובה של המבקשות, בקשה שהוגשה כנראה אמש, אולם לאור התוצאה ונימוקיה, אין צורך להיזקק עוד לנדון.

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

ניתן היום כ"ה בשבט, תשס"ט (19 בפברואר 2009) בהעדר הצדדים.

א' ואגו, שופט

006063/08הפ 055 מיטל פרוכט