ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין השביל הירוק בע"מ נגד חברת נתיבי איילון בע"מ :

1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי תל – אביב יפו

בשבתו כבית משפט לעניניים מנהליים

בשא031948/08

לפני:

כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן

תאריך:

08/08/2008

בעניין:

השביל הירוק בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד ירון ובר ועו"ד אייל רז

המבקשת

נ ג ד

1. חברת נתיבי איילון בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד זהר גרסטל-שמרלינג

המשיבה

החלטה

הבקשה היא ליתן צו ביניים שימנע מהמשיבה, חברת נתיבי איילון בע"מ (להלן: "המשיבה" או "נתיבי איילון"), להמשיך בניהול הליכי מכרז לביצוע עבודות ניקיון ואחזקת כבישים, גינון ומתקני דרך בכביש נתיבי איילון (להלן: "המכרז"). המבקשת, השביל הירוק בע"מ (להלן: "המבקשת" או "השביל הירוק"), טוענת כי תנאי הסף המופיעים במכרז אינם סבירים, פוגעים בחופש העיסוק של המבקשת וקבלני גינון אחרים ומפלים את המבקשת לרעה. מכאן הבקשה שלפניי.

1. רקע הדברים

ביום 3.7.08 פרסמה נתיבי איילון מכרז לביצוע עבודות ניקיון, אחזקת כבישים, גינון ומתקני דרך בדרך נתיבי איילון וכבישים אחרים שבהחזקת נתיבי איילון. על פי האמור במכרז הזוכה במכרז אמור לבצע את כל העבודות נשוא המכרז הכוללות תחזוקה שוטפת, ניקיון, גינון, טיפול באירועים בכביש, סימון ושילוט כבישים וזאת למשך 3 שנים לפחות. היקף המכרז על-פי האומדן שצורף לו, עומד על כ-40 מיליון ₪.

תנאי הסף שנקבעו והרלבנטיים לבקשה שלפניי נוגעים לניסיון שעל המציעים להציג. על-פי סעיף 2 לתנאי המכרז, על המציעים להציג ניסיון כמפורט:

1. ניסיון כקבלן ראשי בניקיון ובטיאוט (כך במקור) מכאני וידני בדרכים מהירות;

2. ניסיון בטיפול באירועים (תאונות, פינוי עצמים ושפוכת מסוגים שונים הפזורים על הדרך) בדרכים מהירות;

3. ניסיון באחד מתוך ארבעה תחומים:

א. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אחזקת גינון ובהקמת פרויקטי גינון עבור גופים ציבוריים.

ב. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אספקה, התקנה ותיקון של מעקות בטיחות בדרכים מהירות;

ג. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות סימון וצביעת כבישים בדרכים מהירות עבור גופים ציבוריים;

ד. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אספקה והתקנה של שילוט בדרכים מהירות עבור גופים ציבוריים.

כלומר, המציעים צריכים להציג ניסיון בשלושה תחומים. שניים חובה, ואחד מתוך ארבעה נוספים. באשר לשלושת הנושאים הנוספים יהיה על המציע להציג ניסיון באותם תחומים, אך הוא רשאי לעשות זאת באמצעות קבלני משנה. עוד נקבע כי לא ניתן לעניין הניסיון בשני הנושאים הראשונים, לאחד מספר חברות למיזם משותף או לעשות שימוש בקבלני משנה.

טענת השביל הירוק, חברה העוסקת בגינון והשקיה היא, כי תנאי הסף האמורים הדורשים להציג ניסיון בניקיון וטיאוט מכני ובטיפול באירועים פוגעים בזכות הגישה של קבלני גינון והשקיה למכרז, ומעניקים יתרון לקבלני ניקיון, אחזקה וטיפול באירועים. לטענתה, בעבר פורסמו מכרזים נפרדים לגינון והשקיה וזו הפעם הראשונה שעבודות אלו נכרכות במכרז כולל. זאת, על אף שמרכיב הגינון וההשקיה מהווה חלק ניכר מהיקף העבודות במכרז.

כיון שהמועד האחרון לקבלת הצעות הוא ה- 12.8.08 התבקש צו המניעה. זו בתמצית הבקשה שלפניי.

2. טענות הצדדים

א. טענות המבקשת - השביל הירוק

המבקשת טוענת לשינוי תנאי הסף קודם לקבלת תשובות למכרז. לטענתה תנאי הסף של המכרז הנוגעים לניסיון הנדרש פוגעים בחופש העיסוק שלה, ומגבילים, שלא לצורך את אפשרותה להשתתף במכרז. לטענתה תנאי הסף מגבילים את היכולת להתחרות, פוגעים בשוויון ומכאן פוגעים בתכלית המרכזית של דיני המכרזים.

המבקשת מוסיפה וטוענת כי פגיעה נוספת היא בכך, שבעוד קבלני אחזקה וניקיון יכולים, על פי תנאי המכרז להציג ניסיון בעבודות גינון והשקיה באמצעות קבלני משנה, הרי שהמבקשת, חברה העוסקת בגינון והשקיה, אינה רשאית להציג ניסיון בעבודות אחזקה וטיפול באירועים באמצעות קבלני משנה. הבחנה זו אינה משרתת, לטענת המבקשת, את תכלית המכרז ופוגעת בה שלא לצורך.

המבקשת העלתה טענות אלו לפני נתיבי איילון עוד טרם הפניה לבית משפט. נתיבי איילון דחתה את טענותיה והבהירה כי העמידה על תנאי הסף נובעת מכך שמדובר בעבודות בכביש ושיקולי הבטיחות ואי הפרעה לתנועה הם החשובים ביותר. לעניין זה טוענת המבקשת כי גם עבודות גינון בכבישים דורשות הקפדה על בטיחות ואי הפרעה לתנועה, וכי השביל הירוק עצמה ביצעה עבור נתיבי איילון עבודות בעבר, אף בכביש עצמו, תוך הסדרת העבודות מול המשטרה, עבודה בלילה, חסימה מינימאלית של התנועה והקפדה יתרה על שיקולי בטיחות. מעבר לכך, טוענת השביל הירוק, כי אם נושא הבטיחות עומד בראש מעייניה של נתיבי איילון מדוע דווקא נדרש ניסיון בטיאוט מכני, בעוד שבסימון כבישים ניתן להציג ניסיון באמצעות קבלן משנה. למעשה, הטענה היא כי תנאי הסף אינם נוגעים, כלל ועיקר לבטיחות, ועל כן תשובתה זו של נתיבי איילון אינה סבירה.

המבקשת טוענת כי יש לה סיכויים טובים לזכות במכרז לאור ההלכה לעניין שוויון ותנאי סף, ומכיוון שעל פי חוברת המכרז טרם התקבל האישור התקציבי לביצוע העבודות נשוא המכרז, הרי שלא ייגרם נזק למשיבה ממתן הצו, בעוד שהמשך הליכי המכרז יפגע באופן קשה במבקשת.

ב. טענות המשיבה – נתיבי איילון

נתיבי איילון טוענת כי עבודות הניקיון, התחזוקה והטיפול באירועים ובמפגעים בדרך מהירה, עמוסה, סואנת ומרכזית כנתיבי איילון הן ליבו של המכרז ודורשות התמחות, מקצועיות וניסיון רב בטיפול באירועים מורכבים בעורקי תנועה סואנים, וכי התמחות זו אינה נמנית על הניסיון וההתמחות של קבלני גינון דוגמת המבקש.

עוד טוענת נתיבי איילון כי מטרת תנאי הסף בכלל, ותנאי הסף בנוגע לניסיון בפרט נועדו להבטיח כי לזוכה במכרז יהיו הניסיון והיכולות לבצע את העבודות המורכבות נשוא המכרז. נתיבי איילון עומדת על כך כי מדובר בראש ובראשונה בבטיחות הנוהגים בכביש. לטענתה, יש צורך לאור הבטיחות הנדרשת כי לקבלן הגינון יהיה ניסיון אישי בעניין זה. לאור האמור מדובר בתנאי סף סבירים.

נתיבי איילון טוענת עוד כי השביל הירוק מבקשת למעשה תנאי סף חמורים לגבי קבלנים אחרים, תוך הקלה בתנאי הסף לעניין קבלני גינון, ועצם טענה זו מעידה על כך שאין לשנות כלל מתנאי הסף.

נתיבי איילון חוזרת ועומדת על החשיבות של כביש נתיבי איילון, היקפי התנועה בו וחשיבות הבטיחות בטיפול בכביש בכלל ובטיפול באירועים בפרט. לאור זאת, כך מדגישה נתיבי איילון, יש צורך בניסיון דווקא לעניין התחזוקה והטיפול באירועים. לטענתה אין להשוות בין ניסיון בגינון, אף אם נעשה בכבישים מהירים לניסיון באחזקה וטיפול באירועים באותם כבישים.

נתיבי איילון משיבה לטענת המבקשת לפיה גם גינון בכביש מהיר דורש עמידה על בטיחות, כי לעניין גינון, סגירת הכבישים והפעילות בכביש הנלווית אליו הינה שולית. לא כך הם פני הדברים בנוגע לתחזוקה שוטפת, שם העבודה בכביש עצמו היא ליבו של העניין. כך, לדבריה, גם בטיפול באירועים. זאת, בין השאר לאור העובדה שעבודות גינון הן מתוכננות וניתן לתכנן את שינוי או סגירת הנתיבים שלא לשעות השיא, בעוד שאירועים קורים מטבע הדברים ועל פי ההסתברות דווקא בשעות השיא, דבר שמצריך מיומנות שונה.

אשר לטענת השביל הירוק לפיה יש לאפשר לה להציג ניסיון באמצעות התקשרות עם אחרים, בין כקבלני משנה, בין במיזם משותף טוענת נתיבי איילון כי: "עקב ניסיון העבר... סבורה המשיבה כי קיימת חשיבות גדולה להתקשרות עם גורם אחראי אחד". נתיבי איילון טוענת כי הפעילות מול גורם אחד מאפשרת טיפול יעיל מבלי לעבור בין גורמים שונים ומונעת סרבול ועיכובים.

אשר למאזן הנוחות טוענת נתיבי איילון כי השלמת המכרז תייעל את העבודות בנתיבי איילון ותועיל הן לציבור המשתמשים בכביש, הן לקופה הציבורית. מעבר לכך, טוענת נתיבי איילון, כי ההסכמים הקיימים כיום עומדים להסתיים בקרוב ולכן יש חשיבות בהשלמת הליכי המכרז במועדם. אין בעובדה שלא אושר תקציב כדי לעכב את המכרז שכן לנתיבי איילון יש אישור להתקשר עם זוכה. מכל מקום, גם אם תתקבל העתירה, מדובר במכרז בו ניתן להסב את העבודות לזוכה אחר, אם וכאשר תתקבל העתירה.

3. השיקולים לעניין צו מניעה זמני

מטרתם של הסעדים הזמניים, לרבות צו מניעה זמני, היא שמירה על המצב הקיים העלול להשתנות אם לא יינתן הסעד הזמני. כך שיובטח ביצועו של פסק הדין, אם יינתן פסק דין לטובת התובע. בשנת תשס"א-2001 הוחלף חלק ניכר מפרק כ"ח בתקנות סדר הדין האזרחי העוסק בסעדים זמניים. לפי תקנות ההגדרות בפרק שהוחלף (תקנה 1), סעד זמני כולל צו לא תעשה, המתבקש בענייננו, שמטרתו, בין היתר: "הבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין" (ראו: א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 9, 2007) 503-504, להלן: א' גורן, סדר דין אזרחי).

לעניין זה ציין בית המשפט העליון ברע"א 4327/06 בנק דיסקונט למשכנתאות נגד יעקב שרביט [פורסם בנבו], כי:

"הסעד הזמני נועד להקפיא את מצב זכויותיהם המשפטיות של הצדדים המתדיינים עד למתן פסק דין שיכריע בסכסוך שביניהם (ע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה ואח' פ"ד מט(1) 177, 196 (השופט א' גולדברג)). בבקשה למתן סעד זמני נשקלים שני עניינים: האחד, סיכויי התביעה העיקרית. השני, מאזן הנוחות בין הצדדים, קרי האם אי מתן הצו עלול להסב למבקש נזק גדול יותר מאשר זה העלול להיגרם ממתן הצו למשיב המתנגד לו".

השיקול הראשון שעל בית המשפט לשקול לעניין סעד זמני, הוא סיכויי התביעה העיקרית - תקנה 362(א) לתקנות סדר הדין האזרחי מגבשת את הפסיקה הקודמת לעניין שיקולי בית המשפט בדונו בשאלה האם יש מקום ליתן סעד זמני. התקנה קובעת כי על בית המשפט להשתכנע, בין היתר, בדבר קיומה לכאורה של עילת תובענה. מבקש הצו הזמני חייב להוכיח עילת תביעה של ממש, המתבססת על זכות הקנויה לו לכאורה. לפיכך, השאלה הראשונה שיש לדון בה בבקשה לסעד זמני, נוגעת לטיב התביעה ולסיכוייה (ראו: א' גורן, סדר דין אזרחי, שם בעמ' 505-506 והאסמכתאות שם).

שיקול נוסף שעל בית המשפט לשקול לעניין סעד זמני הוא מאזן הנוחות - מבחן זה שהוכר בפסיקה נכלל כיום בתקנה 362(ב)(1) הקובעת כי על בית המשפט להביא בחשבון: "את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שיגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני". למעשה, על המבקש להראות כי "מאזן הנוחות" נוטה לזכותו. בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה "אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, ומנגד – מהו הנזק שהסעד הזמני עלול לגרום לנתבע, אם תידחה התביעה". (ראו א' גורן, סדר דין אזרחי, שם בעמ' 507-508 והאסמכתאות שם).

להלן אבחן שיקולים אלו במקרה שלפניי.

4. סיכויי העתירה – התערבות בתנאי מכרז

תנאי הסף שנקבעו במכרז ושאותם תוקפת המבקשת בעתירה נוגעים לניסיון הנדרש מהמציעים. את טענת המבקשת ניתן לחלק לשניים. הטענה הראשונה נוגעת לניסיון הנדרש עצמו. הטענה השנייה נוגעת לשאלה האם על הזוכה להיות בעל הניסיון הנדרש כפי שנקבע במכרז. לטענתה, יש לקבוע כי הזוכה יכול להתקשר עם בעל ניסיון רלבנטי, בין על דרך של קבלן משנה, בין במיזם משותף, ובכך לעמוד בתנאי הסף של הניסיון הנדרש.

טענת השביל הירוק היא כי יש בתנאי הסף כדי לפגוע בתחרות ובשוויון בין המציעים, שכן הוא מונע ממציעים פוטנציאליים שביכולתם לבצע את העבודות נשוא המכרז לגשת למכרז.

בה"פ (ת"א) 327/07 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 28.11.07) נדון מקרה שבו החברה הכלכלית לפיתוח כפר סבא, פרסמה מכרז פומבי לאספקה, התקנה ואחזקה של מתקני פרסום חוצות בתחנות אוטובוס, מתקני מפה ומתקני תקשורת זעירים. בתנאי המכרז, נדרש, בין היתר, כי למציע יהיה ניסיון בהתקנה ובתחזוקה של תחנות אוטובוס. המבקשת שם טענה כי תנאי זה אינו סביר, וביקשה לבטל את המכרז.

כב' השופט י' זפט קיבל את התובענה, וציין כי חובתה של הרשות לאזן בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הכלכלי המונחים ביסודו של המכרז, תוך התחשבות ומתן משקל ראוי לחובה לתת הזדמנות שווה לכל אדם להשתתף במכרז, במיוחד בבואה לקבוע תנאי סף שמטיבם יוצרים סינון מוקדם של משתתפים פוטנציאליים במכרז, וקבע כי המשיבה לא בחנה אפשרויות להבטחת ביצוע עבודות המכרז מבלי להגביל את מעגל המשתתפים האפשרי מקרב העוסקים בפרסום באמצעות מתקני פרסום עובר לתנאי הסף ולא נתנה משקל ראוי לחובה זו. על כן, קבע כב' השופט י' זפט, כי החלטת המשיבה לכלול בין תנאי המכרז את הסעיף הדורש ניסיון בהתקנה ובתחזוקה של תחנות אוטובוס, לוקה בחוסר סבירות המצדיק את התערבות ביהמ"ש, ולכן יש לבטל את המכרז.

כפי שמציין ש' הרציג, דיני מכרזים, כרך א', מהדורה שנייה, עמ' 160:

"תנאי סף המגביל, שלא לצורך, את ההשתתפות במכרז לוקה בחוסר סבירות. מטרת המכרז לקבל הצעות ראויות רבות ככל האפשר, וכך להשיג עבור בעל המכרז את ההצעה הטובה ביותר. תנאי הסף נועדו לסנן סינון ראשוני את ההצעות ולהרחיק מהמכרז מציעים לא ראויים והצעות לא ראויות".

ע' דקל בספרו, מכרזים, כרך ראשון, תשס"ד-2004, עמ' 460-464, מציין לעניין קביעת תנאי סף והבחנה בין תנאי סף לאמות מידה לזכייה במכרזים:

"... כל תנאי וכל דרישה המפורטים במסמכי המכרז חייבים לעמוד במבחן הענייניות. תנאי ענייני הינו תנאי הנובע מנסיבות ההתקשרות שקיומו תורם להשגת יעדיה... ראשית, תנאי שאינו ענייני פוגע באפשרות של הרשות להתקשר התקשרות אופטימאלית מבחינה כלכלית שכן הוא פוגע בתחרות שלא לצורך... שנית... התנאים הלא–ענייניים יפגעו גם בעיקרון של שוויון ההזדמנויות שעליו מנגנון המכרז אמור לשמור, שכן הם יוצרים הבחנה שאינה רלבנטית לנסיבות העניין, ובכך הם מבחינים בין שווים. הבחנה זו אינה אלא הפליה אסורה, העומדת בסתירה למטרות המכרז ולעקרונות המשפט המנהלי..

כשם שכל החלטה מנהלית חייבת לעמוד במבחן הענייניות, כך היא חייבת לעמוד גם במבחן המידתיות... בשלב ראשון על מעצב המכרז לשאול את עצמו לגבי כל דרישה או תנאי שבכוונתו לשלב במכרז אם הם אכן חיוניים להצלחת ההתקשרות או שהם מחמירים עם המציעים יתר על המידה. אם הדרישה אינה חיונית, על מעצב המכרז לצמצמה להיקפה הראוי... אם ניתן להסתפק גם בעמידה חלקית בדרישה זו- על מעצב המכרז להימנע מקביעת הדרישה כתנאי סף, ועליו להגדירה כאחת מאמות המידה לזכייה במכרז...

המסקנה הנובעת מן האמור לעיל היא שהדרישות והתנאים המפורטים במסמכי המכרז צריכים להיות הדרישות והתנאים המינימאליים הדרושים להשגתם של יעדי ההתקשרות. הצבת דרישות העולות על הנדרש מהווה פגיעה פוטנציאלית בחופש העיסוק, פגיעה בסיכוי להתקשרות יעילה מבחינה כלכלית ופגיעה בשוויון ההזדמנויות...

יצוין, כי בארצות-הברית קובע החוק המסדיר את סוגיית הרכישות הממשלתיות במפורש, כי הדרישות והתנאים המפורטים במכרז חייבים להיות במידה המינימאלית הדרושה כדי לענות על דרישות הרשות ובשום אופן לא מעבר לכך. עיקרון זה מעוגן גם בפסיקת המכרזים, שקבעה כי הצבת דרישות העולות על הנדרש מהווה פגיעה לא נחוצה בתחרות, דבר המהווה פגם במכרז" (ההדגשות שלי – מ' א' ג').

במקרה זה על פני הדברים, וככל שנדרש לעניין צו זמני ניתן לומר כי אשר לניסיון הנדרש, הצליחה נתיבי איילון להראות, ולו בראיות לכאורה כי מדובר בשיקול ענייני ורלבנטי הנובע ממורכבות העבודות ועומס התנועה בכביש נתיבי איילון. אולם, נתיבי איילון לא השכילה להראות מדוע זוכה לא יהיה רשאי להציג את הניסיון הדרוש באמצעות קבלן משנה או במיזם משותף. יש לזכור שאין מדובר בתנאי או שיקול שרשאית נתיבי איילון לשקול בעת בחינת המציעים במכרז כאמת מידה אלא בתנאי סף, המגביל מראש את רשימת המציעים.

לעניין ההתקשרות עם קבלן אחד, נתיבי איילון העלתה טענה בעלמא לפיה הדבר נדרש לאור "ניסיון העבר" תוך שהיא אינה מציינת, לא בבקשה ולא בתצהיר ממה נובע ניסיון עבר זה, ואילו תקלות נגרמו מכך שלא הייתה דרישה דומה. בנוסף, כיוון שנתיבי איילון ציינה בתגובה שזו למעשה הפעם הראשונה שהיא מרכזת את כל העבודות במכרז אחד, הרי שאין לה ניסיון עבר לעניין זה.

בנוסף טענה נתיבי איילון לעניין התקשרות עם קבלן אחד כי:

"בהתקשרות מול גורם אחראי אחד קיימים יתרונות תפעוליים גדולים, באשר בכל בעיה או עניין באפשרות המשיבה לפנות לגורם אחד מוגדר מראש, מבלי שיהיה עליה לעמוד בקשר עם גורמים שונים , אשר יפנו אותה הלוך ושוב ביניהם.

.....

בנוסף, הפעילות מול גורם אחד, מונעת את הסרבול, והעיכובים אשר נגרמים לא אחת עקב ניסיונם של כל אחד מן הקבלנים להטיל את האחריות לטיפול בבעיה, או בנזק שנגרם על כתפי הקבלנים האחרים הפעילים בכביש".

הנמקות אלה אינן מחייבות באופן ענייני כי לא ניתן יהיה להציג ניסיון בעזרת קבלני משנה או מיזם משותף. ניתן להבטיח התנהלות מול גורם אחד ע"י קביעת תנאי בגוף המכרז של גורם מתאם כאשר מדובר בקבלן משנה או במיזם משותף. גורם שיהיה אחראי מול נתיבי איילון לביצוע כלל העבודות. ההנמקות לעיל מהוות נימוק ענייני לאחד את כל העבודות במכרז אחד, אך אינן מהוות נימוק לכך שהניסיון הנדרש לא יכול לקום מאיחוד משפטי כזה או אחר בין גורמים שונים. לאור האמור, בכל הנוגע לתנאי זה יש בהחלט סיכויים לעתירה.

5. מאזן הנוחות

במסגרת שיקול זה יש לבחון את הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיבה אם יינתן הסעד הזמני. כמו כן, נקבע כי בבחינת מאזן הנוחות כרוכה גם השאלה אם ניתן לפצות את התובע בכסף מקום שלא יינתן לו הסעד הזמני, כאמור לעיל (רע"א 2736/98 Nike International Ltd. vrs. Habboub Bros.co., פ"ד נד(1) 614).

במקרה זה מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבה. עיכוב הליכי המכרז יביא לנזק כלכלי למשיבה ולמעשה לציבור בכללותו. לעומת זאת, אם יתברר כי למבקשת זכות לזכות במכרז, אם ישתנו תנאי הסף, ניתן להסב את המכרז אליה, תוך מתן פיצוי על התקופה שנמנע ממנה לבצע את העבודות נשוא המכרז.

בנוסף, כאשר מדובר בדיני מכרזים ההלכה היא, לגופם של דברים כי יש לנקוט בביטול המכרז רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת (בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות פ"ד לו(4)). כאשר מדובר בבקשה לצו מניעה יש לומר בדומה, כי עיכוב הליכי המכרז ייעשה רק בהיעדר כל חלופה אחרת.

6. סוף דבר

מחד ביססו המבקשים את בקשתם בנוגע לתנאי הקובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הנדרש בתנאי הסף למכרז בעזרת קבלן משנה או במסגרת מיזם משותף, ומאידך מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשת. במקרה זה צו המשהה את הליכי המכרז אינו נדרש, שכן ניתן ליתן סעד פחות דרסטי, שיאפשר מחד למבקשת לטעון לעניין תנאי הסף ומאידך לא יחייב עיכוב, ולפחות לא עיכוב משמעותי בהליכי המכרז.

לאור האמור לעיל ניתן בזאת צו למשיבה, נתיבי איילון, לבטל את התנאי או התנאים המכרז מהם נובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הנדרש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף.

נתיבי איילון רשאית להוסיף את עניין הצגת הניסיון (באמצעות המציע עצמו, קבלן משנה או מיזם משותף), כעניין שישפיע על ניקוד המשתתפים במכרז, כאמת מידה. כך, מחד לא יהיה עיכוב משמעותי בהליכי המכרז, מציעים פוטנציאליים נוספים יוכלו להשתתף, ואת שאלת הרלבנטיות של תנאי זה לניקוד (אם כך תקבע חברת נתיבי איילון) ניתן יהיה לבחון במועד מאוחר יותר.

לאור האמור, תפרסם חברת נתיבי איילון מודעה בעיתונות (כדוגמת המודעה שפרסמה בעקבות תיקון קודם שיזמה בעקבות סיור הקבלנים), ובה תודיע כי בעקבות החלטת בית משפט בתיק זה בוטלו התנאים מהם עולה כי לא ניתן להציג ניסיון לעניין כלשהו באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף, תוך ציון מספרי הסעיפים ששונו. אם המשיבה מעוניינת להוסיף עניין זה לגורמים שיילקחו בחשבון במסגרת המכרז תציין עובדה זו וכן את הסעיפים הרלבנטיים.

המועד האחרון להגשת ההצעות ידחה ליום 1.9.08. סיור קבלנים נוסף יקבע למועד