ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אחים שרבט חברה לבניין נגד איטח :

1

בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו

א 001028/02

לפני

כב' השופטת ענת ברון

תאריך:

04/08/2008

בעניין:

אחים שרבט חברה לבנין בע"מ

התובעת

נ ג ד

1. חיים איטח

2. שמחה איטח

הנתבעים

פסק-דין

פתח דבר

1. התובעת, אחים שרבט חברה לבנין בע"מ (להלן: "התובעת") יזמה הקמת פרויקט בניה למגורים במקרקעין הידועים כמגרשים מס' 29 ו-30 במתחם 4א באתר A2 בישוב בית"ר עילית (להלן: "הפרויקט").

הנתבעים, חיים ושמחה איטח (להלן: "הנתבע", "הנתבעת", ו"הנתבעים", לפי העניין), הנשואים זל"ז ולהם עשרה ילדים, התקשרו עם התובעת בחוזה מכר מיום 25/6/97 לרכישת דירה בפרויקט (להלן: "החוזה", צורף כנספח א למוצגי התובעת), הידועה כדירה מספר 1 בקומת קרקע בבנין מספר 2912, שכתובתה כיום היא רחוב אם הבנים 2/1 בית"ר (להלן: "הדירה").

לטענת התובעת, הנתבעים פלשו שלא כדין לדירה עוד בראשית שנת 1998 ומתגוררים בה מאז, בלא ששילמו את מלוא התמורה כמתחייב על פי החוזה – ולא עשו כן עד היום. משכך, עותרת התובעת להורות על ביטול החוזה מחמת הפרתו ועל פינויים לאלתר של הנתבעים וילדיהם מהדירה. הנתבעים מצידם טוענים כי נכנסו לדירה ברשות וכדין וכי כנגד חובם לתובעת עומדת להם זכות קיזוז בגובה עלות ליקויי בניה שקיימים בדירה.

רקע עובדתי

2. לחוזה צורף לוח תשלומים (להלן: "נספח התשלומים", צורף כנספח ב לחוזה). בנספח התשלומים נקבע מחיר הדירה בסכום של 731,598 ₪ בתוספת מע"מ כדין ובסה"כ 855,970 ₪. כן נאמר בחוזה, כי במועד חתימתו ישלמו הנתבעים לתובעת 2% ממחיר הדירה (855,970 ש"ח) בתוספת מע"מ כהשתתפות בהוצאות המשפטיות של התובעת (ראו: סעיף 22.1 לחוזה) – סכום המסתכם ב-20,029 ₪, וביחד עם מחיר הדירה: 875,999 ₪. בנספח התשלומים פורטו גם מועדי התשלומים של מחיר הדירה, כאשר אלה ישולמו כאמור בתוספת מס ערך מוסף: 8,547 ₪ במעמד חתימת החוזה, 170,940 ₪ ביום 25/7/97, 277,337 ₪ ביום 25/8/97, והיתרה בסך 274,774 ₪ תשולם 7 ימים לפני מועד המסירה של הדירה.

בפועל שילמו הנתבעים את הסכומים הבאים: 23,970 ₪ ביום 4/7/97, 207,000 ₪ ביום 4/9/97, 517,000 ₪ ביום 10/8/98 ו-71,120 ₪ ביום 25/11/98 – סה"כ 819,090 ₪. כך עולה מפירוט שערך מי שהיה החשב של התובעת בעת הרלוונטית, רו"ח גדי כהן (להלן: "רו"ח כהן", התחשיב צורף כנספח א לתצהירו. להלן: "תחשיב התובעת").

3. אין מחלוקת כי הנתבעים נכנסו לדירה בחודש ינואר 1998 או בסמוך לכך (סעיף 7 לתצהיר גיורא שרבט מנהל התובעת (להלן: "שרבט" או "מנהל התובעת"); עדות הנתבע בעמ' 33 לפרוטוקול ש' 4-14), כאשר באותה עת טרם שולם חלק נכבד מהתמורה. ביום 25/11/98 שילמו הנתבעים כאמור סכום של 71,120 ₪ על חשבון מחיר הדירה (התשלום האחרון ששילמו), שאז נותר חוב נומינלי בגין התמורה בסכום של 56,900 ₪, שעד היום לא שולם (ראו: עדות הנתבע בעמ' 36 ש' 10-11). אעיר בנקודה זו כי טענת הנתבעים בסיכום טיעוניהם, שלפיה שילמו את מלוא תמורת הדירה וכי המחלוקת בנוגע לתשלום נסבה רק על שיעור הריבית וההצמדה – אין לה כל אחיזה בעובדות ואף עומדת בסתירה לעדות הנתבע עצמו ותחשיב הנתבעים כהגדרתו להלן.

יצוין כי ככל הנראה בחודש נובמבר 1998, מספר ימים לפני התשלום האחרון שבו נשאו הנתבעים כאמור, ריתכה התובעת סורגים לדלת הראשית של הדירה כדי למנוע את כניסת הנתבעים אליה, והנתבע פרץ אותם. כך עולה ממכתבו של ארנון, עובד התובעת, המופנה למי שבזמנו שימש כפרקליטה, עו"ד אלון פומרנץ, שבו דיווח ארנון לפרקליט על תלונה שהתובעת הגישה למשטרה ביום 26/11/98 שבה נאמר שהנתבעים פלשו לדירה (המכתב סומן נ/1; אישור בדבר הגשת התלונה צורף כנספח ב' למוצגי התובעת). לדברי מנהל התובעת, על הפלישה הנטענת של הנתבעים לדירה בחודש ינואר 1998 או בסמוך לכך - שהיא היא שביסוד התביעה - נודע לו רק כחודשיים-שלושה לפני הגשת התלונה למשטרה בחודש נובמבר 1998. על אודות המכתב שכתב ארנון לא ידע כלל מנהל התובעת עד אשר הוצג לפניו בעת הדיון (עמ' 15 ש' 23-24; עמ' 19 ש' 22), וארוע התקנת הסורגים ופריצתם כנזכר באותו מכתב לא הוברר די צורכו משלא זימנה התובעת את ארנון לעדות ומשבחר ב"כ התובעת שלא לשאול כלל את הנתבע בעניין זה.

המחלוקת שבין הצדדים

4. אין כאמור מחלוקת כי הנתבעים לא שילמו את מלוא תמורת הדירה, כמתחייב מהחוזה ומנספח התשלומים.

על פי נספח התשלומים, מחיר הדירה צמוד למדד יוקר המחיה, ובסעיף 21.5 לחוזה נקבע כי תשלום שלא שולם תוך 14 יום מעת קבלת דרישה בכתב מהתובעת, יישא ריבית מהמועד הקבוע לתשלום ועד התשלום בפועל בשיעור הריבית המרבית על משיכת יתר חריגה בחשבונות חח"ד הנוהגת באותה עת בבנק לאומי לישראל בע"מ. לטענת התובעת, הנתבעים פיגרו גם באותם תשלומים ששולמו על ידם על חשבון מחיר הדירה, בנוסף ליתרת חוב נומינלי שנותרה; ומשכך, יתרת חובם בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עמדה על סך 126,254 ₪ נכון ליום 25/11/98, לאחר שהנתבעים שילמו תשלום אחרון שלאחריו לא שילמו עוד דבר לתובעת. נכון למועד הגשת התביעה עומד החוב על סך 216,412 ₪ ונכון למועד הגשת תחשיב התובעת (30/6/04) עמד חובם של הנתבעים על סך 303,316 ₪, הכל כמפורט בתחשיב זה.

הנתבעים אמנם מודים בכך שנותר חוב נומינלי בסכום של כ-57,000 ₪; ואולם לטענתם יש לראות בנספח התשלומים משום הסכם להלוואה חוץ בנקאית כאשר הנתבעים הם הלווים והתובעת היא המלווה ועל כן חלה על "העסקה" ההגבלה שבחוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות תשנ"ג-1993 על גובה ריבית הפיגורים; ואילו הריבית שבה מבקשת התובעת לחייב את הנתבעים אינה חוקית לטענתם. אומר כבר כעת, כי טענתם של הנתבעים בדבר חלותו של החוק להסדרת הלוואות חוץ בנקאיות על ההתקשרות שבין הצדדים היא מופרכת, וכי הטענה ששיעור ריבית הפיגורים שנקבע בחוזה הוא לא חוקי נטענה בלא כל ביסוס או חישוב אלטרנטיבי; ומשכך, אין להידרש לטענות אלה. יוער עם זאת, כי לשיטת הנתבעים עצמם, חובם נכון ליום 20/10/03 כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית כדין עומד על סכום של 139,450 ₪, כעולה מתחשיב שערך רו"ח גבריאל ניסים מטעמם (לעיל ולהלן: "תחשיב הנתבעים", צורף כנספח ז לתצהיר שרבט).

לטענת התובעת בין אם כך ובין אחרת - לגופה של התביעה דנן, אין רלוונטיות לגובה החוב או הריבית שחלה על חובם של הנתבעים - להבדיל מעצם קיומו של חוב - שכן אין עסקינן בתביעה כספית אלא בעתירה של התובעת להורות על ביטול החוזה עקב הפרתו ופינוים של הנתבעים מהדירה. תביעה זו נסמכת על גרסת התובעת שלפיה הנתבעים פלשו לדירה שלא כדין, בלא שהקדימו ושילמו את מלוא תמורתה כנדרש בחוזה. הנתבעים מצידם טוענים כי קיבלו את המפתח לדירה מנציג התובעת, ומשכך קיבלו את הדירה לחזקתם כדין. לטענתם, התובעת הסכימה למתן ארכות לתשלומים ששילמו על חשבון תמורת הדירה, ועל כן אלה שולמו במועדם ואף אין לחייב בריבית והצמדה בגינם. אשר ליתרת החוב הנומינלי, בסכום של כ-57,000 ₪, טוענים הנתבעים כי קיימת להם זכות קיזוז בגין ליקויי בניה הקיימים בדירה שהתובעת לא שעתה לפניות הנתבעים אליה לתקנם.

דיון

5. מטעם התובעת העידו רו"ח כהן שנחקר על תחשיב התובעת שהגיש במצורף לתצהיר עדות ראשית; מר יעקב מרזוק – מהנדס בנין שנחקר על חוות דעתו מיום 10/6/04 (סומנה ת/1), ושרבט שנחקר על תצהירו שניתן כעדות ראשית.

מטעם הנתבעים העיד מר מרדכי אדלר – מהנדס בנין שנחקר על חוות דעתו מיום 10/2/02 (סומנה נ/2), וכן העיד הנתבע שנחקר על תצהירו שניתן כעדות ראשית.

האם הנתבעים פלשו לדירה

6. תביעתה של התובעת נסמכת כאמור על הטענה כי הנתבעים פלשו שלא כדין לדירה, בלא ששילמו את מלוא תמורתה. בענין זה מפנה התובעת למספר הוראות בחוזה ובנספח התשלומים שבהן נאמר כי על הנתבעים לשלם לתובעת את מלוא תמורת הדירה קודם למועד מסירת החזקה לידיהם וכי התשלום כאמור מהווה תנאי למסירת החזקה (סעיפים 5 ו-7 לחוזה; סעיפים 6 ו-8 לנספח התשלומים).

עמדת הנתבעים היא כי ניתנו להם ארכות לביצוע אותם תשלומים ששולמו באיחור, וכי קיבלו את החזקה בדירה מידי התובעת ברשות.

7. אין מחלוקת כי בעת שהנתבעים נכנסו לדירה, לא שולמה מלוא תמורתה; לאחר מכן שילמו הנתבעים תשלומים על חשבון מחיר הדירה, אך גם כיום נותרה יתרת חוב בסכום נומינלי של כ-57,000 ₪ - הגם שלנתבעים השגות על חישובי הריבית בגין חוב זה ובכל מקרה הם טוענים לזכות קיזוז בגין ליקויי בנייה.

בסעיף 4 לתצהירו סיפר הנתבע כי הנתבעים קיבלו את מפתחות הדירה כדין מהתובעת, ובחקירתו הוסיף:

"קיבלתי את הדירה כדין מהקבלן באמצעות ברק שזה עובד של הקבלן וכן ממנהל האתר ששמו יאסין. הם מסרו לי את המפתחות ובנוסף להם הם החתימו אותי על קבלת המטפים לכיבוי אש, על דלתות פלדלת, אמבטיות, סולם עליה לגג שנמסר לי ושאר הדברים שקשורים למסירת הבית. זה כולל גלילון לכיבוי אש (עמ' 35 ש' 13-16).

עדות זו לא נסתרה בחקירתו של שרבט. מצד אחד העיד שרבט כי "אין סיכוי" כלשונו שהותר לנתבעים לתפוס חזקה בדירה בעודם חייבים כספים על חשבון תמורתה (עמ' 24 ש' 4-9; עמ' 24 ש' 17-19), ומצד שני העיד כי יש טעויות ו"בכל פרויקט אני זוכר שהיו מקרים שנכנסו לפני ששילמו" (עמ' 19 ש' 16-20). ניכר היה בדבריו של שרבט כי הוא נסמך על הוראות החוזה בלבד ולא על מצב הדברים בשטח, שביחס אליהם העיד הנתבע ואשר לשרבט מצידו לא היתה כל ידיעה אישית לגביהם. עם זאת אישר שרבט כי ברק מוחמד מוסטפא, שאותו הזכיר הנתבע בעדותו כמי שמסר בידיו את החזקה בדירה, היה בעת הרלוונטית מהנדס בכיר בתובעת (עמ' 21 ש' 21; עמ' 23 ש' 16).

כן עולה מעדותו של שרבט, הנתמכת בתחשיב התובעת, כי חודשים רבים לאחר שהנתבעים נכנסו לדירה – בינואר 98 או בסמוך לכך – שיתפה עימם התובעת פעולה לצורך נטילת הלוואה מהבנק כנגד רישום משכנתא על זכויותיהם בדירה. שרבט אף אישר כי הוא עצמו חתום על "מסמכי המשכנתא" וכי כספי ההלוואה בסכום של 517,000 ₪ שולמו מאת הבנק לתובעת ביום 10/8/98 על חשבון מחיר הדירה (עמ' 15 ש' 1-12; עמ' 20 ש' 3-12). גם הנתבע בעדותו מאשר את ביצוע התשלום כאמור באמצעות הלוואה שנטלו הנתבעים כנגד רישום משכנתא, אף שלא זכר אם ההלוואה קדמה למועד כניסתם לדירה, או שההלוואה הוסדרה רק מספר חודשים לאחר מכן כטענת התובעת (עמ' 35 ש' 2-10). התנהלותה של התובעת אשר סייעה בידי הנתבעים לקבל את ההלוואה כנגד רישום המשכנתא, אינה מתיישבת עם טענתה שלפיה חודשים רבים קודם לכן "פלשו" הנתבעים לדירה. טענת שרבט כי "לא ידע", אינה יכולה לעמוד בהקשר זה, שכן התנהלות נציגיה המוסמכים של התובעת בשטח מחייבת אותה, וקימת לכל הפחות חזקת ידיעה. טענת התובעת כי הנתבעים הערימו על נציגיה בהיכנסם לדירה חרף אי תשלום מלוא תמורתה נטענה בעלמא בלא כל בסיס ואף בלא שנעשה ניסיון של ממש להוכיחה.

בסיכום טיעוניהם טוענים הנתבעים כי התלונה שהגישה התובעת למשטרה בנובמבר 1998 בדבר פלישתם כביכול של הנתבעים לדירה, נסגרה בלא כלום. ונראה כי אמנם זה המצב, שכן התובעת לא טענה אחרת ולא הציגה כל עדות או אסמכתא שיכול שיהא בהם משום אינדיקציה לטיפול כלשהו בתלונה, מעבר לעצם הגשתה לפני יותר מעשור שנים.

8. לנוכח כל האמור, אני קובעת כעובדה כי הנתבעים לא פלשו לדירה אלא קיבלו את החזקה בדירה מאת נציגי התובעת ונכנסו אליה ברשות בראשית ינואר 1998 או בסמוך לכך, שמאז הם מתגוררים בה עם ילדיהם. אמנם בחוזה ובנספח התשלומים הותנתה מסירת החזקה בדירה בתשלום מלוא תמורתה - ואולם בהתנהגותם שינו הצדדים מהסכמה זו שבחוזה.

על כך נאמר:

"התנהגות הצדדים יכולה להביא גם לשינוי חוזה הקיים ביניהם, השאלה תהא תמיד האם ניתן להסיק מנסיבות העניין ומהתנהגות הצדדים כוונה לשנות מהוראות החוזה שביניהם" [גבריאלה שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, 135 (תשס"ה-2005)].

ואמנם בענייננו שינו הצדדים כאמור מהוראות החוזה שביניהם. ודוק: אין בשינוי זה כדי לגרוע מחובתם של הנתבעים לתשלום יתרת מחיר הדירה, אלא שחובם הפך לחיוב בלתי מותנה במסירת החזקה לידיהם. את השלכת קיומו של חוב זה על תוקפו של החוזה, אבחן בהמשך.

חובם של הנתבעים והשלכתו על תוקף החוזה

9. התובעת טוענת כי עצם קיומו של החוב מקנה לה זכות לביטול החוזה, וכפועל יוצא מכך דורשת התובעת לפנות את הנתבעים מן הדירה. הנתבעים מודים לכל הפחות בקיומה של קרן חוב – בסך כ-57,000 ₪ - הגם שבפיהם טענת קיזוז.

דעתי היא שגם אם תידחה טענת הקיזוז, לא קמה זכותה של התובעת לביטול החוזה בנסיבות המקרה. ואבאר.

10. בחוזה וכך גם בנספח התשלומים נקבע כי תשלום מלוא תמורת הדירה מהווה תנאי למסירת החזקה בה לידי הנתבעים.

בסעיף 21.2 לחוזה נאמר כי איחור של למעלה מעשרה ימים בתשלום כלשהו על חשבון מחיר הדירה ייחשב כהפרה יסודית של החוזה. עוד נאמר שם, כי אי תשלום במועד כאמור "יקנה לחברה (לתובעת – ע.ב.) את הזכות לבטל את החוזה ע"י מתן הודעת ביטול בכתב לרוכש (לנתבעים – ע.ב.) ובלבד שהחברה הודיעה לרוכש על כוונתה לבטל את החוזה ונתנה לו ארכה של ארבעה עשר (14) ימים לתיקון ההפרה, והוא לא תיקנה בתקופת זמן זו".

כפי שהוברר בפרק הקודם לפסק הדין, התובעת בהתנהגותה הסכימה ומסרה בידי הנתבעים את החזקה בדירה בחודש ינואר 1998 או בסמוך לכך, חרף אי תשלום מלוא התמורה על ידם. חלק הארי של התמורה אף שולם על ידי הנתבעים רק באוגוסט 1998, כחצי שנה לאחר מסירת החזקה, באמצעות הלוואה שנטלו הנתבעים כנגד רישום משכנתא על זכויותיהם בדירה, תוך שהתובעת סייעה בידיהם בעניין זה וכספי ההלוואה הופקדו ישירות בחשבונה.

זמן מה לאחר מכן, בחלוף כעשרה חודשים מעת שהנתבעים קיבלו לידיהם מאת התובעת את החזקה בדירה – הגישה התובעת ביום 26/11/98 תלונה במשטרה שלפיה פלשו הנתבעים לדירה; ובהמשך לתלונה זו נשלח ביום 2/12/98 מכתב מאת ב"כ התובעת לידי הנתבעים, שבו הם נדרשו לפנות מיד את הדירה, אלא אם כן ישלמו לאלתר את חובם בגינה. כן נאמר בשולי אותו מכתב: "אם לא יפרע חובכם לאלתר כאמור, שומרת מרשתי על מלוא זכויותיה על פי החוזה ו/או על פי כל דין, לרבות זכותה להודיע לכם על ביטולו של החוזה עקב הפרתו על ידכם" (להלן: "מכתב ההתראה", נספח ג למוצגי התובעת).

11. זה מכבר קבעתי כי הנתבעים קיבלו את החזקה בדירה מאת התובעת, ומשכך איכלסו אותה כדין. נראה לכן כי התלונה במשטרה "נולדה" משנותרה יתרת חוב בסכום של כ-57,000 ₪ (קרן) שהנתבעים מיאנו לשלם, וכי התלונה היוותה את "הרקע" למשלוח מכתב ההתראה ימים ספורים לאחר הגשתה.

ודוק: במכתב ההתראה ציינה התובעת כי היא שומרת על זכותה להודיע על ביטול החוזה ואולם הודעה כזו מעולם לא ניתנה. מכל מקום הנתבעים מכחישים כי ניתנה, והתובעת לא הוכיחה אחרת.

12. הזכות לביטול חוזה קבועה בסעיף 7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), ולענייננו:

"7(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.

(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול".

(ג) ..."

דרך הביטול קבועה בסעיף 8 לחוק התרופות:

"8. ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על ההפרה; אולם במקרה האמור בסעיף 7(ב) ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר תחילה ארכה לקיום החוזה – תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה".

בסעיף 21.2 לחוזה אמנם נקבע שאיחור בתשלום מהווה הפרה יסודית של החוזה, אך עם זאת נקבע כי זכותה של התובעת לביטול החוזה בגין הפרה כזו מותנה במתן ארכה תחילה לנתבעים של 14 יום לתיקון ההפרה – כפי שקובע סעיף 8 לחוק התרופות ביחס להפרת חוזה שאינה יסודית. במכתב ההתראה לא ניתנה ארכה כאמור לתיקון ההפרה כמתחייב מהחוזה ואף אין בה משום הודעת ביטול. אך גם לו ניתנה באותו מכתב ארכה לנתבעים לביצוע התשלום, משלא הודיעה התובעת לנתבעים בתוך "זמן סביר" לאחר מכן על ביטול החוזה, יש לראות בכך משום ויתור על זכות הביטול שהתובעת "שמרה" על זכותה לממש בעתיד. וזאת, כל עוד לא חזרה התובעת והתרתה בכתב בפני הנתבעים על כוונתה לחדש את זכות הביטול תוך מתן ארכה חדשה לתקן את ההפרה.

13. כך נפסק בע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל [פ"ד כט(2) 652 (1975)] מפי כבוד השופט ברנזון:

"הסיפא של סעיף 8 (לחוק התרופות – ע.ב.) דורשת שהודעת-הביטול תינתן לא לאחר שעבר זמן רב מדי מתום הארכה, כי אם תוך זמן סביר. עבר הזמן הסביר הזה, לא יכול עוד הנפגע לבטל את החוזה על-סמך הארכה שנתן, והדבר מתיישב עם ההגיון הפשוט והתכלית של מתן ארכה. הארכה נותנת הזדמנות נוספת למפר למלא את התחייבויותיו על-אף ההפרה, ומשחלפה הארכה והמפר לא שעה לה ולא עשה את הנדרש ממנו כדין, שומה על הנפגע להזדרז ולבטל את החוזה תוך זמן סביר אם ברצונו לבטלו, שאם לא יעשה כן, הוא ייחשב כמוותר על זכות זו שלו. עבר הזמן למתן הודעת-הביטול, יכול הנפגע לחדש את זכות הביטול שלו על-ידי מתן ארכה חדשה, וחוזר חלילה" (שם, בעמ' 657).

על הלכה זו חזר כבוד השופט בך בע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר חברה לבנין בע"מ נ' הוך [פ"ד לז(3) 405 (1983)]. כך גם כבוד השופט אנגלרד בע"א 2825/97 מוחמד אבו זייד נ' מקל ברוך [פ"ד נג(1) 402 (1999)] (להלן: "עניין אבו זייד") שהוסיף באותו עניין והביע דעתו לעניין ההשלכה הנודעת להשתהות בהפעלת הזכות לביטול חוזה, וכי בנסיבות מסוימות הפרה שהוסכם לגביה בחוזה שהיא יסודית, תהפוך מכוח התנהגות הצדדים להפרה שאינה יסודית:

"יתרה מזו, ההשהייה הממושכת בנקיטת אמצעים כלשהם בעקבות האיחור בתשלום יתרת המחיר מעידה על כך כי המשיב פסק מלראות באיחור זה משום הפרה יסודית (יש לזכור בהקשר זה כי יתרת המחיר הייתה קטנה יחסית). מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תנייה יסודית מוסכמת לתנייה לא-יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העסקה. כפי שהעברת זמן בלתי סביר לאחר מתן ארכה מבטלת את זכות הביטול על-פי ארכה זו, כך יש בכוחו של חלוף הזמן להפוך את מהותה של ההפרה עצמה מיסודית ללא-יסודית." (שם בעמ' 413-414).

במקום אחר הביע כבוד הנשיא ברק את דעתו כי אף שהפרה יסודית אינה הופכת להפרה שאינה כזו עקב כך שהנפגע לא שלח הודעת ביטול תוך זמן סביר מעת היוודע ההפרה היסודית, בכל זאת מקבלת ההפרה אחת מתכונותיה של הפרה לא יסודית – הצורך במתן ארכה קודם למתן הודעת ביטול. וכך בלשונו:

"איננו קובעים כי עם חלוף הזמן הסביר למתן הודעת ביטול בגין הפרה יסודית, הופכת ההפרה ללא יסודית. כל שנקבע על ידינו הוא, שבדומה להפרה הלא יסודית, גם במקרה של הפרה יסודית, נדרש מתן אורכה, ובלבד שהודעת הביטול ניתנת בחלוף הזמן הסביר מאז שנודע לנפגע על ההפרה" [רע"א 7956/99 שיכון ופיתוח לישראל בע"מ נ' עיריית מעלה, פ"ד נו(5) 779 (2002) בעמ' 788].

ובע"א 8741/01 MICRO BALANCED PRODUCTS נ' תעשיות חלאבין בע"מ [פ"ד נז(2) 171 (2003)] קבע כבוד השופט ריבלין באותו עניין ובהתייחסו לשתי הגישות שצוטטו לעיל:

"בין אם נאמר שההפרה היסודית המוסכמת שינתה פניה והפכה להפרה לא-יסודית (וזאת לאור הרושם הברור העולה מאי-עמידתה הממושכת של המשיבה על ביצוע החוזה ככתבו וכלשונו), ובין אם נאמר כי חלף הזמן הסביר למתן הודעת הביטול – התוצאה היא אחת: היה על המשיבה ליתן למערערת אורכה לקיום התחייבויותיה, בטרם קטעה את מערכת היחסים החוזית ...

אמנם אין דרישה פורמאלית-צורנית נוקשה ביחס לארכה, אולם 'על המפר להבין שקיבל ארכה למילוי החיוב, ושאם לא ינצל ארכה זו יבוטל החוזה' (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 554-555 והאסמכתאות שם; פרשת אבו זייד הנ"ל והאסמכתאות שם)".

14. במקרה דנן, נקבע בחוזה עצמו כי יש להקדים מתן ארכה של 14 יום לתיקון ההפרה ומתן הודעה לנתבעים על כוונת התובעת לבטל את החוזה אם לא תתוקן ההפרה בתוך פרק זמן זה. אלא שהתובעת לא מילאה אחר האמור; וגם אם ניתן לראות במכתב ההתראה משום הצהרת כוונות מאת התובעת לבטל את החוזה אם לא ישלמו הנתבעים את יתרת התמורה "לאלתר" כפי שנאמר באותו מכתב – אזי לאחר אותו מכתב מדצמבר 1998 לא שלחה התובעת הודעת ביטול "תוך זמן סביר" ולא בכלל.

במצב דברים זה ולנוכח ההלכה הפסוקה, דומה כי התובעת ויתרה על זכותה ל