ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ג'האד רפעת עוראבי אבו חג'לה נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים :

לפני: כבוד השופטת הילה גרסטל – נשיא ה

המבקש:
ג'האד רפעת עוראבי אבו חג'לה

נ ג ד

המשיב:
האפוטרופוס לנכסי נפקדים

פסק-דין

זוהי תובענה למתן סעד הצהרתי שאמו המנוחה של המבקש לא הייתה נפקדת כהגדרת חוק נכסי נפקדים תש"י-1950 (להלן:- "החוק" או "חוק נכסי נפקדים").

רקע

המבקש, תושב העיר שכם שביהודה ושומרון, הוא בנה ואחד מיורשיה של המנוחה מת'קאל אבו חג'לה (להלן:- "המנוחה").

המנוחה נישאה למנוח רפעת עוראבי אבו חג'לה בשנת 1945 והשניים התגוררו יחדיו בכפר ג'לג'וליה עד שנת 1952, שאז עברו השניים להתגורר בכפר סניריא שבגדה המערבית.

ביום 14.7.01 נפטר אחיה של המנוחה, המנוח עומר אבו חג'לה, שהיה אזרח ישראלי והתגורר בכפר ג'לג'וליה (להלן:- "האח המנוח"). בהתאם לצו ירושה שניתן ביום 11.4.02 בבית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא ירשה המנוחה 13/52 חלקים מעיזבון אחיה המנוח (ת"ע 03/1080). מתוך טענות הצדדים עולה כי החלק שאותו ירשה המנוחה כולל קרקע חקלאית בכפר ג'לג'וליה (להלן:- "הנכס").

ביום 3.2.03, פחות משנה לאחר שניתן צו הירושה, נפטרה המנוחה.

כחמש שנים מאוחר יותר, ביום 15.12.08, הגישו מנהלי העיזבון של האח המנוח בקשה לתיקון צו ירושה בגין טעויות סופר. באשר למנוחה נטען כי מאחר שהמנוחה היא תושבת יהודה ושומרון הרי שהיא מוגדרת כנפקדת וכלל זכויותיה עוברות לאפוטרופוס לנכסי נפקדים (להלן:- "האפוטרופוס").

זכויותיה של המנוחה אכן הוקנו לאפוטרופוס, ובעקבות זאת הגיש המבקש תובענה זו למתן סעד הצהרתי שלפיו המנוחה לא הייתה נפקדת, כאמור לעיל.

ביום 23.3.11 הנפיק האפוטרופוס לנכסי נפקדים תעודה שבה אישר כי המנוחה היא נפקדת כהגדרת החוק וזכויותיה בעזבון אחיה המנוח מהוות נכסים נפקדים המוקנים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים על פי החוק.

ביום 19.6.11 הוסכם על הצדדים כי המבקש יהא זכאי להשיב לתשובת המשיב ופסק הדין יינתן על-סמך החומר הקיים בתיק.

לאחר הגשת התשובות, זימנתי את ב"כ הצדדים לתזכורת ובה הוסכם שייערך בירור ויתכן שלא יינתן פסק דין בשלב זה, והצדדים ימתינו לתוצאות הערעור התלוי ועומר בבית המשפט העליון (ע"א 2250/06) אשר יתכן שייתר את הצורך בהכרעה בתיק זה.

לאחר שנערך הבירור זומנו הצדדים, והובהר שב"כ המבקש אינו מוכן עוד להמתין.

בעקבות עיון בטיעוני הצדדים לקראת כתיבת פסק-הדין סברתי שקיים חסר, וביום 12.6.12 הוריתי לצדדים להשלים טיעונים באשר למשמעות המשפט "חלק של ארץ ישראל שמחוץ לשטח ישראל", כאמור בסעיף 1(ב)(1)(II) לחוק, ביחס לתושבי יהודה ושומרון. הצדדים השלימו טיעוניהם והגיעה העת למתן פסק דין.

טענות הצדדים

טענות המבקש

לטענת המבקש, המנוחה לא הייתה נפקדת מעולם, ובכלל זאת גם לא במועד פטירתו של אחיה, שבו נולדו לכאורה זכויותיה בירושה. לטענתו, אין די בעובדה שהמנוחה תושבת יהודה ושומרון כדי להגדירה כנפקדת. המבקש טוען כי חוק נכסי נפקדים במתכונתו הנוכחית פוגע קשות בזכויות היסוד של אלה הנפגעים מהוראותיו, ומשכך יש לפרש את הוראותיו באופן מצמצם. ככל שייקבע כי המנוחה אמנם הייתה נפקדת על פי אחת החלופות בחוק, טוען המבקש כי בנסיבות העניין חייב היה האפוטרופוס ליתן אישור שהמנוחה אינה נפקדת, או לכל הפחות להגיע למסקנה זו במסגרת הפעלת שיקול דעתו על פי סמכותו שבחוק. המבקש מדגיש כי המנוחה או יורשיה לא זומנו להשתתף בדיונים בעניין זה מעולם, על אף הפגיעה הקניינית הקשה בהם.

עוד נטען כי הזכויות הנטענות של המנוחה נוגעות גם לקרקע חקלאית בכפר ג'לג'וליה הנעדרת אינטרס בטחוני ואינה "רגישה" מבחינת מדינת ישראל, וכי הקרקע הוחזקה ועובדה על ידי משפחת המנוחה עד ליום זה.

המבקש מציין בתובענה כי הוא ממחה את כל הרכוש שיקבל בתובענה, לבנו, אזרח ישראל ותושב ג'לג'וליה.

טענות המשיב

המנוחה, שהייתה תושבת אזור יהודה ושומרון בעת קבלת הירושה, היא נפקדת בהתאם להגדרת החוק. במישור הראייתי אישור האפוטרופוס על אדם או על נכס כנפקד הוא ראיה להיותם נפקדים כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. המשיב מדגיש כי מעמדו של נכס נפקד נגזר ממעמדו של בעליו והוא אינו תלוי בהכרזה או בצעד כלשהו מצד האפוטרופוס או המדינה. במקרה דנן, ביום פטירת האח הפך חלקה של המנוחה בעזבון ל"נכס נפקד" כהגדרתו בחוק, והוקנה כדין לאפוטרופוס.

המשיב מעלה אף שלוש טענות סף שבגינן מבקש הוא לדחות את הבקשה. ראשית, הפנה המשיב לכך שמספר תעודת הזהות שצוין על גבי התצהיר אינו שייך למבקש, ועל כן נטען כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר כדין. שנית, נטען כי צו הירושה של המנוחה ניתן על ידי בית דין שרעי ברשות הפלסטינית, אשר איננו בית דין מוכר בישראל ולפיכך צו הירושה חסר נפקות משפטית, ובהעדר צו תקף כדין אי בידי המבקש כדי להוכיח את הזיקה הנטענת לעיזבון המנוחה. שלישית, נטען כי המבקש לא ביקש וממילא לא קיבל היתר מהיועץ המשפטי לממשלה להגיש תובענה זו כפי הנדרש לפי סעיף 22 לחוק.

לגופו של עניין טוען המשיב כי המנוחה הייתה נפקדת כמשמעות מונח זה בחוק, סמכות השחרור נתונה לאפוטרופוס בלבד, אין כל רלוונטיות לאי מתן הודעה לנפקד או לבני משפחתו ואין חובת הודעה על כך.

דיון והכרעה

לאחר עיון בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התובענה להידחות, שכן מהוראות החוק ומהרציונל העומד בבסיסו עולה כי המנוחה אכן הייתה נפקדת בעת הרלוונטית, כפי שיפורט להלן.

טענות הסף

בטרם אתייחס לטענות הסף המרכזיות, אציין כי איני מוצאת להידרש לטענת המשיב כי הבקשה לא נתמכה בתצהיר כדין, ולו מן הטעם שהצדדים הסכימו שהמחלוקת הקיימת ביניהם היא משפטית בלבד והמשיב ויתר על ההזדמנות לחקור את המבקש באשר לשאלה האם הוא שחתם על התצהיר.

אף את טענת הסף השנייה, שלפיה צו הירושה של המנוחה הוא חסר נפקות משפטית בישראל, אין בידי לקבל. טענת המשיב בעניין זה בעיקרה היא כי החוק החל לצורך הכרה בצו ירושה הוא חוק הירושה תשכ"ה-1965 (להלן:- "חוק הירושה") ולא חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח-1958 (להלן:- "חוק האכיפה"), וכי על-פי סעיף 39 לחוק הירושה לא ניתן להכיר בצו ירושה שלא על פי התנאים המנויים בפרק החמישי לחוק. המשיב נסמך בדבריו על פסק הדין ת"א (ת"א) 397/84, דגון נ' האפוטרופוס הכללי, שבו הועלתה גישה זו. אולם גישה זו נדחתה בפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון שבה נקבע כי מחוק הירושה לא משתמע הסדר שלילי המונע אכיפה או הכרה בפסק-חוץ בענייני ירושה (ע"א 970/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' אגם פ"ד מט(1) 561 (1995) להלן:- " הלכת אגם"). בהלכת אגם נקבע כי ניתן להכיר בצו ירושה שלא ניתן במדינת ישראל על פי סעיף 11(ב) לחוק האכיפה, שזו לשונו:

" אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית משפט או בית דין בישראל להכיר בפסק חוץ, אף אם סעיף קטן (א) אינו חל עליו, אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן."

באשר למשמעות העובדה שצו הירושה ניתן ביהודה ושומרון, הרי שכבר קבע בית המשפט העליון בעבר כי ניתן להכיר בצו ירושה שניתן בבית דין שרעי של תושבי אזור יהודה ושומרון, הן באופן אינצידנטלי על-פי סעיף 11(ב) לחוק האכיפה, הן מכוח צו שעת חירום (יהודה והשומרון וחבל עזה – עזרה משפטית) (מס' 2), תשל"ו-1976) (ע"א 1227/97 סלעית האדומים מחצבה ומפעל לעיבוד אבן בע"מ נ' אברהים פ"ד נג(3) 247, (1999)). יש לציין כי באשר לחלופה השנייה, קרי הכרה מכוח צו שעת חירום, נקבע מאוחר יותר כי מסלול זה חסום לעת הזאת (רע"א מוחסן חסן מסאלחה נ' בנק פלסטין הבינלאומי, (טרם פורסם 29.6.10)).

הנה כי כן, קיימת אפשרות להכיר בצו ירושה שניתן באזור יהודה ושומרון באופן אגבי מכוח סעיף 11(ב) לחוק האכיפה. במקרה דנן, ברי כי שאלת ההכרה בצו הירושה היא אגבית לשאלה העיקרית העומדת לפני, והיא האם המנוחה אכן הייתה נפקדת כהגדרת החוק. בנסיבות העניין איני רואה מניעה מבחינת הדין והצדק להכיר בצו הירושה לצורך בירור הנושא העיקרי העומד לפני. לפיכך, ולצורך בירור תובענה זו, יוכר צו הירושה.

טענת הסף השלישית שהעלה המשיב היא כי לא ניתנה הסכמתו בכתב של היועץ המשפטי לממשלה לייצוג המנוחה או מי שבא בנעליה - הסכמה הדרושה לפי סעיף 22(א)(3) לחוק. סעיף 22(א) לחוק קובע כדלהלן:

22.(א) אסור לאדם, בלי הסכמה בכתב מאת האפוטרופוס –

(1) להחזיק נכס מוקנה, לנהלו או לטפל בו בדרך אחרת, להוציאו מידו, להעבירו, או למסרו לכל אדם זולת האפוטרופוס;
(2) לסלק לכל אדם זולת האפוטרופוס חוב או לקיים כלפי כל אדם זולת האפוטרופוס כל חיוב אחר שזכות התביעה לגביו הוקנתה לאפוטרופוס;
(3) לפעול על פי יפוי-כוח או הרשאה אחרת של מרשה נפקד, בין שהיה המרשה נפקד לפני מתן יפוי-הכוח או ההרשאה האחרת ובין שהיה לנפקד לאחר מכן; אך מותר לעורך-דין המורשה לכך כדין על ידי נפקד הנמצא אותה שעה בשטח ישראל לייצג אותו נפקד בכל פעולה משפטית; לא נמצא הנפקד אותה שעה בשטח ישראל, טעון ייצוגו על ידי עורך-דין בכל פעולה משפטית הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלת ישראל. (ההדגשה שלי – ה"ג)

סבורני כי גם דינה של טענה זו להידחות. סעיף 22(א)(3) לחוק אכן מתנה ייצוגו של נפקד שאינו שוהה בעת הרלוונטית בשטח ישראל, בהסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה לגבי "כל פעולה משפטית". עם זאת, השאלה הפרשנית העולה מסעיף זה בענייננו היא האם דרוש היתר כאמור גם כאשר השאלה הנדונה בהליך המשפטי עניינה בעצם הגדרתו של אדם כנפקד. שאלה זו עלתה עוד בשנותיה הראשונות של המדינה, וכך ניסחה השופט מנחם דונקלבלום:

"...לא ברור לגמרי שאסור לעורך-דין לפעול על-סמך ייפוי-כוח כזה במשפט שבו האפוטרופוס בעצמו הוא צד ובייחוד כאשר השאלה העומדת לבירור היא אם נותן ייפוי-הכוח הוא נפקד או לא". (בג"ץ 43/49 טנוס אשקר נ' המפקח על נכסי נפקדים, מחוז הצפון, ואח', פ"ד כרך ב, תש"ט 1949).

סבורני כי כיום ברור יותר כי התשובה לשאלה זו צריכה להיות שלילית. מסקנה זו מחייבת פרשנות מצמצמת של סעיף 22(א)(3) העולה בקנה אחד עם תכליתו. סעיף זה נועד להגביל את זכאותם של מי שמוגדרים נפקדים, מלבצע פעולות הקשורות בנכס הנפקד ללא הסכמת האפוטרופוס, וכן לקבל ייצוג משפטי כאשר הם אינם נוכחים בשטח ישראל באותה עת. על כן, ברי כי כאשר הפעולה המשפטית המבוצעת עשויה להסתיים בקביעה שמבצעה כלל אינו נפקד – הרי שאין כל הצדקה להגבילו כמתואר לעיל. אכן, זוהי פרשנות המצמצמת את תחולת הסעיף, אולם סבורני כי נוכח מעמדה הרם של זכות הגישה לערכאות, הנתפסת בעידן הנוכחי כזכות חוקתית מן המעלה הראשונה, ובייחוד נוכח הפגיעה הקניינית הקשה במי שמוגדר "נפקד" על פי החוק – זוהי אמנם הפרשנות הראויה לסעיף (לעניין מעמדה של זכות הגישה לערכאות ראו - ע"א 733/95 ארפל נ' קליל תעשיות, פ"ד נא (3) 577). חוק נכסי נפקדים נחקק אמנם בשנותיה הראשונות של המדינה, וככזה הוא חוסה תחת סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, תשנ"ב-1992, אולם ככל שנדרשים לפרשנות הוראותיו, יש לעשות כן בהתאם לחוק היסוד ולמעמדן הנורמטיבי של הזכויות המעוגנות בו ( בג"ץ 3956/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, דינים לח 125; דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68).

פרשנות מצמצמת זו של סעיף 22(א)(3) עולה בקנה אחד אף עם פסיקה נוספת שהתייחסה לפרשנותו (ראו לעניין זה: ע"א 54/82 אדמונד לוי נ' עיזבון המנוח עפאנה מחמוד מחמוד, פ"ד מ(1) 374 (1986) (להלן:- "עניין מחמוד"), ת"א (חי') 458/00 עסמאת בהאי נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (טרם פורסם, 19.9.02)). לפיכך, מסקנתי היא כי המנוחה, וכך גם המבקש כמי שבא בנעליה, לא נדרשו לקבל את הסכמת היועץ המשפטי לממשלה כדי להגיש תובענה זו.

אדון כעת, אם כן, בתובענה לגופה.

המסגרת הנורמטיבית

סעיף 1(ב) לחוק עוסק בשאלה מי מוגדר כ"נפקד" וקובע כי:

ב) "נפקד" פירושו -
(1) אדם אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948) חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או ע"י אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה -
(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (II) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או (III) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל -
(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח (1 בספטמבר 1948); או (ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה;

הנה כי כן, מתוך לשון הסעיף עולה כי אדם יוגדר כנפקד בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, כי בתקופה שתחילתה ביום 29.11.47 וסופה כשיבוטל מצב החירום (שהוכרז על-ידי מועצת המדינה הזמנית ביום 19.5.48 ולא בוטל עד ליום זה), היה אותו אדם הבעלים החוקי של נכס בישראל, נהנה ממנו או החזיק בו. השני, כי בתקופה זו התקיימו באותו אדם אחת משלוש החלופות הקבועות בסעיף.

בצד האמור, קובע סעיף 1(ה) לחוק כי "נכס נפקד" הוא:

"נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29 בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) ל פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"ח (19 במאי 1948), חדל מהתקיים - נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או מחזיק בו, בעצמו או על ידי אחר ... "

לפי סעיף 4(א) לחוק, נכס החוסה תחת ההגדרה של "נכס נפקד" מוקנה לאפוטרופוס. ההלכה בעניין זה היא כי מהוראת סעיף 4(א)(1) לחוק נובע כי נכס נפקד "נקנה לאפוטרופוס עם התקיימות תנאיו של החוק, ואין ההקניה מותנית בפעולה משפטית מצד האפוטרופוס" (בג"ץ 4713/93 גולן נ' הוועדה המיוחדת לפי סעיף 29 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, פ"ד מח(2) 638, 645 (1994), ע"א, ע"א 4664/08 סעיד אברהים שהין משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (טרם פורסם, 11.7.10)).

יש לציין גם את הוראת סעיף 30 לחוק, שכותרתו "דיני ראיות" הקובעת כדלקמן:

"(א) אישר האפוטרופוס בכתב שאדם או חבר בני אדם הוא נפקד, ייחשב האדם או חבר בני האדם לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
(ב) אישר האפוטרופוס בכתב שנכס מסויים הוא נכס נפקד, ייחשב הנכס לנכס נפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר."

מן האמור בסעיף זה ניתן ללמוד כי חזקה שהכרזה של האפוטרופוס על אדם או על נכס כ"נפקד" נעשתה כדין, ומכאן שהנטל להפריך חזקה זו מוטל על כתפי הטוען לכך (ע"א 2576/03 וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (טרם פורסם, 21.2.07)).

שאלת היותה של המנוחה נפקדת

מבין החלופות שבסעיף 1(ב) לחוק רלוונטיות לענייננו לכאורה רק השתיים האחרונות. על כן, השאלה העיקרית העומדת בבסיס דיון זה היא האמנם נלכדה המנוחה ברשת החלופה השנייה או החלופה השלישית שבסעיף 1(ב) לחוק. נפקותה של הבחנה זו היא בכך שאם ייקבע שהמנוחה הייתה נפקדת לפי החלופה השלישית, חל סעיף 27(א) לחוק המחייב את האפוטרופוס לאשר כי אדם אינו נפקד בהתקיים הנסיבות המנויות בסעיף. אולם, אף כי המבקש הפנה לחלופה זו, נסיבות העניין מלמדות כי המנוחה נכנסה בגדרי החלופה השנייה דווקא. טענת המבקש כי המנוחה הייתה אזרחית ישראלית עד לשנת 1952 מכוח הימצאותה בשטח ישראל עד אותו מועד אינה רלוונטית לשאלת הנפקדות, זאת מאחר שנפקדותו של אדם מתגבשת רק בנסיבות שבהן קיימות לו זכויות בנכס, והמנוחה ירשה את זכויות אחיה המנוח בנכס רק בשנת 2002, בהיותה תושבת אזור יהודה ושומרון הנושאת תעודת זהות של הממשל הצבאי. אף אם ייקבע שהמועד הרלוונטי הוא יום פטירת האח, הרי שגם במועד זה (14.7.01) לא הייתה המנוחה אזרחית ישראלית כבר.

הנה כי כן, החלופה השלישית שבסעיף 1(ב) לחוק אינה חלה בנסיבות העניין. יש לבחון, אם כן, האם חלה החלופה השנייה, שלפיה מקום מושבה של המנוחה בעת הרלוונטית היה "בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל". לטענת המשיב, הימצאותה באזור יהודה ושומרון בעת הרלוונטית ממלאת תנאי זה.

המבקש טוען בעניין זה כי אין לראות בתושבי יהודה ושומרון נפקדים לפי החלופה השנייה שבסעיף 1(ב) לחוק. טענה זו נסמכת בעיקרה של פסק דינו של כבוד השופט בעז אוקון בה"פ (י-ם) 3080/04 דקאק נוהה נ' יורשי המנוחה נעמה עטיה עדווי נג'אר (23.1.06) (להלן:- " עניין דקאק"), שבו נדונה השאלה האם נכס המצוי במזרח ירושלים, והינו בבעלות תושב השטחים, הוא "נכס נפקד". השופט אוקון התייחס לתחולתו של החוק על תושבי יהודה ושומרון בתקופה שלאחר מלחמת ששת הימים וקבע כי הוראת הסעיף 1(ב)(1)(II) המתייחסת לבעלים החוקי של נכסים הנמצא "בכל חלק של ארץ ישראל שמחוץ לשטח ישראל", אינה חלה על תושב של שטחים הנתונים בפועל לשליטה צבאית של ישראל. על פי גישתו הפרשנית לסעיף זה, החוק מכריז על נכס נפקד אם נכס זה מצוי בבעלות או בחזקת מי שמצוי תחת שליטה של מדינה אחרת ששמה ננקב בחוק, ומאחר שלאחר מלחמת ששת הימים אזור יהודה ושומרון נתון לשליטה צבאית של ישראל – הרי שחוק נכסי נפקדים אינו חל על אזור זה.

בטרם אתייחס לנושא לגופו אציין כי על פסק הדין בעניין דקאק הוגש ערעור (ע"א 2250/06) וההליך תלוי ועומד לפני הרכב שופטים מורחב של בית המשפט העליון.

לגופו של עניין, אין בידי לקבל כי נוכח פסק-הדין בענין דקאק, יש לקבוע כי המנוחה לא הייתה נפקדת. ראשית, סעיף 1(ט) לחוק מגדיר את המונח "שטח ישראל" כ"שטח בו חל משפט מדינת ישראל". בעניין מחמוד קבע בית המשפט העליון כי ניתן להחיל את חוק נכסי נפקדים על תושבי יהודה ושומרון ודחה את הטענה שלפיה תושבי יהודה ושומרון אינם נפקדים בשל השליטה הצבאית הישראלית באזורם (ענין מחמוד) (ראו גם ת"א (י-ם) 6161/04 ד"ר וליד עבד אלהאדי עיאד נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (2.10.08) להלן:- " עניין עיאד"). בעניין דקאק, שנדון שנים מאוחר יותר, מתייחס השופט אוקון לעניין מחמוד ומציין כי "חל שינוי בשיטה הישראלית, ומשקלן של זכויות אדם, לרבות הזכות לקניין והזכות לשוויון, עלה". הגישה העקרונית שלפיה יש לייחס משקל לשינוי במעמדן של זכויות האדם בשיטתנו כמובן מקובלת עלי, כפי שעולה אף מהתייחסותי לעיל בנוגע לפרשנות סעיף 22(א)(3) לחוק. עם זאת, סבורני כי שונה התייחסות זו, שם עולה הפרשנות המוצעת בקנה אחד עם ההלכה, משאלת שינוי ההלכה הקיימת שיצאה מלפני בית המשפט העליון (ענין מחמוד)– ודאי בנושא רגיש ובעל השלכות רוחב של ממש כמו שאלת תחולתו של חוק נכסי נפקדים על תושבי האזור. על כן, סבורני כי במציאות המשפטית הקיימת, אין מנוס מן המסקנה כי לא ניתן לקבוע כי המשפט החל ביהודה ושומרון הוא משפט מדינת ישראל.

יתרה מכך, סבורני כי יש להבחין בין הנסיבות שעלו בעניין דקאק לבין נסיבות ענייננו. עיקרה של ההבחנה נעוץ במשמעות הנובעת ממקום הימצאו של הנכס. בעניין דקאק הנכס הנפקד שעמד בבסיס הדיון נכלל בשטח שבמזרח ירושלים – שטח שלאחר מלחמת ששת הימים החליטה הממשלה להחיל בו את המשפט והמינהל של מדינת ישראל. בתיקון מס' 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, הוסף לפקודה סעיף 11ב, הקובע כי " המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה יחולו בכל שטח ארץ ישראל שהממשלה קבעה בצו". במקביל, נקבע בצו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), התשכ"ז-1967, מיום 28.6.1967 (הוא היום הקובע), כי " מזרח ירושלים הינו שטח של ארץ ישראל שבו חלים המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה". הרצון להחיל את המשפט הישראלי על מזרח ירושלים עורר קשיים, בין היתר, באשר לתחולתו של חוק נכסי נפקדים על נכסים המצויים בשטח זה (ראו לעניין זה ע"א 4664/08 סעיד אברהים שהין משעל נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (טרם פורסם, 11.7.10)). החלת חוק נכסי נפקדים על השטח המסופח עלולה הייתה להוביל להפיכתם מאליהם של מרבית הנכסים שבמזרח ירושלים ל"נכסים נפקדים". כדי למנוע תוצאה זו, קבע המחוקק בסעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל (נוסח משולב), תש"ל-1970 (להלן:- " חוק הסדרי משפט ומנהל") כי תושב מזרח ירושלים שנכח פיסית בשטח מזרח ירושלים במועד הקובע לא ייחשב "נפקד" כהגדרת החוק. על אף ההסדר שנקבע בסעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל, ונוכח מצבם המיוחד של תושבי מזרח ירושלים, נראה שההחלה הטריטוריאלית של חוק נכסי נפקדים על נכסים המצויים במזרח ירושלים מותירה תחושה של חוסר נוחות מקום בו מי שלא נכנס להגדרת סעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל והינו תושב האזור שבבעלותו נכסים במזרח ירושלים מוגדר כנפקד. בשונה מכך, בענייננו דומה שתחולתו הטריטוריאלית של חוק נכסי נפקדים על הנכס, שכאמור אינו מצוי במזרח ירושלים ונכלל בשטח ישראל עוד משנת 1948, אינה שנויה במחלוקת.

לבסוף, ניתן לראות בסעיף 3(א) לחוק הסדרי משפט ומנהל, אשר נועד כאמור להוציא את תושבי מזרח ירושלים (שעד אותה עת היו למעשה תושבי יהודה ושומרון) מתחולת חוק נכסי נפקדים, בהתקיים התנאים הנקובים בסעיף (ראו - "עניין עיאד"), כמלמד על הסדר שלילי בנוגע ליתר תושבי האזור. לשון אחר, המחוקק, אשר נתן דעתו להחרגת חלק מתושבי יהודה ושומרון מתחולת חוק נכסי נפקדים, בחר שלא לעשות כן בנוגע ליתר תושבי האזור, ועל כן, יש לראות בתושבי יהודה ושומרון נפקדים ביחס לנכסים המצויים בשטח ישראל.

לפיכך, מסקנתי היא כי המנוחה הייתה נפקדת בהתאם להוראת החלופה השנייה שבסעיף 1(ב) לחוק.

בכל הנוגע לטענתו החלופית של המבקש שלפיה המשיב מחויב היה להפעיל את שיקול דעתו לפי סעיף 28(א), הרי שבעניין זה נתונה הסמכות להורות למשיב לשחרר את הנכס על פי סעיף זה מסורה לבית המשפט הגבוה לצדק. זאת, בשונה ממקרה שבו נסובה המחלוקת סביב השאלה האם הפך אדם לנפקד או האם הוקנו נכסים מסוימים לאפוטרופוס, שאז הסמכות היא בידי בית המשפט המחוזי (ע"א 9575/02 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עסמאת בהאי (אזל) (טרם פורסם, 7.7.10); ע"א 8481/05 לולו נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (טרם פורסם, 28.2.07)).

סוף דבר

לנוכח כל האמור לעיל, התובענה נדחית.
בנסיבות העניין, לא יינתן צו להוצאות.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ו חשון תשע"ג, 11 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ג'האד רפעת עוראבי אבו חג'לה
נתבע: האפוטרופוס לנכסי נפקדים
שופט :
עורכי דין: