ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין -ירמיהו בנימין נגד מדינת ישראל :

1


בתי המשפט

בבית המשפט המחוזי תל – אביב יפו

בשבתו כבית משפט לעניניים מנהליים

עת"מ 1042/08

לפני:

כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן

ע"י ב"כ עו"ד זוהר שם טוב ועו"ד יחיאל אטיאס

העותרים

נ ג ד

1 . מדינת ישראל- משרד הביטחון

באמצעות פמת"א, עו"ד דותן ברגמן

2 . חברת סאן הייטק בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד יוסי חכם

המשיבים

פסק דין

עניינה של העתירה בשלושה מכרזים לפיתוח, ייצור ואספקת אמצעי חילוץ פריצה קרה של המשיב 1, משרד הביטחון (להלן: "משרד הביטחון"). המשיבה 2 זכתה במכרזים. העותרת טוענת בעתירה זו כי נפלו פגמים בהצעה שהגישה המשיבה 2 לשלושת המכרזים שפרסם משרד הביטחון, שהיה בהם כדי להביא לפסילת הצעתה, וכן כי נפלו פגמים בהליך לבחירת ההצעה הזוכה שקיימה ועדת המכרזים במשרד הביטחון. העותרת טוענת, כי בנסיבות אלה, כאשר היא המציעה היחידה שנותרה העומדת בתנאי הסף של המכרזים, יש להורות על פסילת החלטת ועדת המכרזים של משרד הביטחון, לפיה הצעתה של המשיבה 2 היא הזוכה, ולהכריז על הצעתה שלה כהצעה הזוכה.

בפתח הדברים אציין כי בכותרת של כתבי הטענות שהוגשו נכתב שמה של העותרת "הידרונע" מבלי שצוין האם מדובר בגוף משפטי כגון חברה או שותפות, ומתחת לשם "הידרונע" נכתב שמם המלא ומספר תעודת הזהות של מר בנימין ירמיהו ומרדכי ירמיהו. מתוכנם של כתבי הטענות, עולה כי מדובר בשותפות שאינה רשומה שהאדונים ירמיהו הם שני השותפים בה. מבלי להכריע בשלב זה בשאלת מהותה של העותרת, ולשם הנוחיות, היא תכונה להלן "העותרת" או "הידרונע".

1. רקע הדברים

באוקטובר 2007 פרסם משרד הביטחון שלושה מכרזים (מס' 01-71319-188, 01-71772-188, 01-72424-188) שעניינם בפיתוח, ייצור ואספקת אמצעי חילוץ פריצה קרה (להלן: "המכרזים"). הן העותרת, והן המשיבה 2, חברת סאן הייטק בע"מ (להלן: "המשיבה" או "סאן הייטק") הגישו את הצעתן למכרזים. ביום 19.11.07 הודיע משרד הביטחון לעותרת על החלטת ועדת המכרזים במשרד הביטחון (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 13.11.07, לפיה סאן הייטק היא הזוכה במכרזים.

העותרת טוענת כי נפלו שני פגמים בהצעת המשיבה שהיו צריכים להביא לפסילת הצעתה. הראשון, הסתייגות אסורה, והשני, אי עמידתה של המשיבה בתנאי הסף שנקבעו במכרזים. כן טוענת העותרת, כי נפל פגם בניהול ההליך לבחירת הזוכה שניהלה ועדת המכרזים, מאחר שועדת המכרזים לא בדקה את עמידתם של המציעים בתנאי הסף שנקבעו במכרזים, או, לכל הפחות, פרוטוקול ועדת המכרזים אינו משקף את הדיונים שקיימה ועדת המכרזים בעניין תנאי הסף. העותרת טוענת, כי בנסיבות אלה, יש להורות על פסילת החלטת ועדת המכרזים, ולקבוע כי הצעתה היא ההצעה הזוכה. מכאן העתירה שלפניי.

2. טענות הצדדים

העותרת טוענת, כי נפלו פגמים בתהליך בחירת הזוכה, מאחר שועדת המכרזים לא בחנה את עמידתן של המציעות בתנאי הסף, ולכל הפחות בחינה זו לא השתקפה בפרוטוקול הועדה שכל שנכתב בו הוא: "חב' סאן הייטק- זוכה". כן טוענת העותרת, יש בפגמים שנפלו בהצעתה של המשיבה כדי להביא לפסילתה, שכן הצעתה אינה עומדת בתנאי הסף, וכן היא כוללת הסתייגות אסורה. בנוסף טוענת העותרת, כי באופן הבחירה בהצעת סאן הייטק כהצעה הזוכה וכן באופן ניהול הליכי המכרזים, יש כדי לפגוע בעיקרון השוויון וההגינות, בגין העדפת המשיבה על פני העותרת וכן בגין הפגיעה במציעים פוטנציאליים שנאלצו להימנע מהגשת הצעתם למכרזים לאור תנאי הסף שנקבעו בהם. לפיכך, טוענת העותרת, יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים הקובעת כי הצעת המשיבה 2 היא הזוכה במכרזים, ולקבוע כי הצעתה של העותרת היא הזוכה.

המשיבים טוענים, כי ההערה שכתבה המשיבה בהצעתה: "הצעתנו מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה", אינה מהווה הסתייגות אסורה, שכן המכרזים נשוא העתירה הם מכרזים לאספקת ערכות פריצה, כאשר המציעים נתבקשו לציין את מחירם של כל הרכיבים בערכה, ולכן מדובר בהערה או הבהרה בלבד, לפיה למרות שמחירי הרכיבים בערכה פורטו בנפרד זה מזה, ההצעה מתייחסת למכירת הערכות בשלמותן. מכל מקום, מציינים המשיבים, גם אם מדובר בהתניה, היא אינה מהותית ולכן אין בה כדי להביא לפסילת הצעתה של המשיבה.

לעניין טענת העותרת בדבר אי עמידתה של המשיבה בתנאי הסף שעניינו ניסיונו של המציע, טוענים המשיבים כי עפ"י תנאי הסף שנקבעו במכרז, די בניסיונה של המשיבה.

לעניין הפגמים שלטענת העותרת נפלו בהליך שקיימה ועדת המכרזים לבחירת הזוכה, טענתה העיקרית נסבה על הפרוטוקול הלאקוני של החלטת הועדה. משרד הביטחון טוען כי מדובר בטענה פורמליסטית, שכן ההחלטה מפנה למכתב אחר המצורף להחלטות ומהווה חלק בלתי נפרד מהן, המכיל את מלוא החישובים וטבלאות השקלול הרלבנטיות. מכל מקום, טוען משרד הביטחון, גם אילו היה מדובר בפגם, לא היה בו כדי לפסול את הצעת המשיבה, ולכל היותר היה בו כדי להחזיר את העניין לועדת המכרזים על מנת שתנמק את החלטתה ביתר אריכות. כמו כן, משפנתה העותרת אל משרד הביטחון במכתבים חוזרים ונשנים, קיבלה את מלוא ההסברים הרלבנטיים, ולכן פגם זה, ככל שהיה, נרפא ממילא.

המשיבים מוסיפים ומציינים, כי הפער בין הצעת המשיבה להצעת העותרת הינו משמעותי, ועומד על כחמישה מיליון שקלים, ולכן גברה הצעת המשיבה, שעמדה בתנאי הסף, על פני הצעתה של העותרת, וזכתה במכרזים (שהוגשו בהם שתי הצעות כשרות בלבד). משרד הביטחון מוסיף ומציין לעניין הפערים בין המחירים בשתי ההצעות, כי העותרת אשר סיפקה במשך שנים את הערכות לצה"ל במחיר של כ-31,500 ₪ לערכה, הציעה במסגרת המכרזים את אותה ערכה ממש במחיר של 24,121 ₪ בלבד, ואילו המשיבה הציעה לספק את הערכה במחיר של 13,425 ₪.

המשיבה מוסיפה וטוענת לשיהוי העותרת בהגשת העתירה, וכן לחוסר ניקיון כפיים, שכן לטענתה אין זה ראוי ששותפות שאינה רשומה, גם אם היא אישיות משפטית, תגיש הצעות למכרזי המדינה שעל חוקיה היא עוברת, כאשר תנאי הוא כי השותפות תרשם כחוק.

3. הסתייגות אסורה

העותרת טוענת כי הצעתה של המשיבה כללה הסתייגות אסורה, בדמות תנאי מתלה לקבלת הצעתה, שיש בו כדי להתנות על ביצוע המכרזים על ידה, כדלקמן:

"הצעתנו מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה".

העותרת מוסיפה וטוענת כי לא היו כל דיון או התייחסות להתניה זו בועדת המכרזים.

המשיבים טוענים, כי על פי תנאי המכרז, משרד הביטחון כלל לא היה רשאי לרכוש את הפריטים נשוא המכרזים בנפרד, אלא רק כערכות שלמות, ולכן מדובר בהבהרה או תניה מיותרת בתכלית וחסרת משמעות. משרד הביטחון טוען, כי באותה מידה, ניתן היה להתנות על כך שהתשלום ייערך בשקלים, כאשר המכרז קובע מפורשות כי התשלום יהיה בשקלים. מכל מקום, טוען משרד הביטחון, גם אם מדובר בהתניה, היא אינה מהותית, ועל כן אין בה כדי להביא לפסילת הצעת המשיבה.

העותרת טוענת כי ההתניה האמורה בהצעת המשיבה, כובלת את משרד הביטחון הן במובן האורכי, שכן משרד הביטחון כבול לרכישת כל הכמות המוצעת במכרזים ולמשך כל אורך חיי המכרז, למרות שעל פי תנאי המכרזים יש לו שיקול דעת בדבר שינוי הכמויות הנרכשות, הן במובן הרוחבי, שכן משרד הביטחון אינו יכול לשנות את כמויות הפריטים הנרכשות על ידו במכרזים. העותרת טוענת כי על שיקול הדעת של משרד הביטחון ניתן ללמוד מהוראת סעיף 5 לתנאי המכרזים, בפרק "ייצור ואספקה", הקובעת כי "הכמויות הרשומות לעיל הינן עפ"י הערכת המחיר של משרדינו ומותנות בתקציב הנתון. במידה והמחיר יהיה שונה מההערכה, ישתנו הכמויות בהתאם", וכן מהוראת סעיף 14 לנספח 93 למסמכי המכרז, שכותרתו "תנאים כלליים להזמנת משרד הביטחון", הקובעת כי "המשרד רשאי, לפי שיקול דעתו, בכל עת שימצא לנכון, לבטל את ההזמנה כולה או חלקה, על ידי הודעה בכתב לספק.." (נספח ב' לסיכומי העותרת).

לעניין טענה זו בדבר הסתייגות אסורה של העותרת, טוענת ומסבירה סאן הייטק כי המכרזים נשוא העתירה עניינם ברכישת ערכות פריצה קרה, כאשר משרד הביטחון ביקש לרכוש ערכות שלמות, אלא שעל פי מסמכי המכרז, נדרשו המציעים לפרט את הצעתם עפ"י מחירי הפריטים השונים המרכיבים את הערכות, ולכן, לאחר שמילאה המשיבה שורה אחר שורה את פרטי המכרז, הוסיפה את ההערה לפיה הצעתה מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה. לפיכך, טוענת סאן הייטק, כי פרשנות העותרת את ההתניה ככובלת את משרד הביטחון לרכישת כל הכמות המוצעת או כמות פריטים שאינה ניתנת לשינוי, מוטעית.

משרד הביטחון מוסיף ומסביר, כי ביקש לרכוש את הערכות בשלמותן, ולא התכוון ואף לא היה רשאי עפ"י תנאי המכרז, לרכוש חלקי ערכות. אף על פי כן, ביקש משרד הביטחון מן המציעים לפרט גם את עלות חלקי הערכות, משני טעמים. ראשית, מסיבה טכנית גרידא, מאחר ובמאזני משרד הביטחון נרשמות הערכות לפי ערך חלקיהן, כאשר לערכה אין מק"ט ורישום, כי אם לכל אחד מהחלקים. שנית, כך ביקש משרד הביטחון לעמוד על ערך חלקי הערכות, על מנת שיוכל ללמוד מן ההצעות למכרזים, נתונים רבים ככל הניתן, בדבר היכולות של חברות נוספות לספק את הערכות, לעומת העותרת שהייתה הספק היחיד שסיפק את הערכות למשיב עד כה.

א. משמעותה של הסתייגות מהותית

הסתייגות מהותית בהצעה למכרז אכן פוגמת בעיקרון השוויון. לעניין משמעותה ונפקותה של הסתייגות מהותית, קבע ש' הרציג בספרו דיני מכרזים, 298 (כרך א', תשס"א, מהדורה שנייה) כדלהלן:

"הסתייגות מהותית פוגמת בעקרונות דיני המכרזים בכמה מישורים. באמצעות הסתייגות מתנאי המכרז יכול המציע להשיג לעצמו יתרונות העשויים לאפשר לו להוזיל את מחיר הצעתו למכרז, להסיר ממנו התחייבויות מכבידות הנוגעות לביצוע החוזה, או לאפשר לו להעלות בשלב מאוחר יותר דרישות וטענות שאינן עולות בקנה אחד עם התנאים שנקבעו במכרז.

מכל הטעמים האלה ברור, כי הוספת הסתייגות עקרונית להצעה, פוגעת בעיקרון השוויון- ואף שוללת ממפרסם המכרז את האפשרות לערוך השוואה הוגנת בין ההצעות. מכאן הטעם לכלל לפיו הסתייגות מהותית מחיבת את פסילת ההצעה."

כיוון שהוספת הסתייגות פוגמת בעיקרון שוויון שבין ההצעות, קבע ביהמ"ש בעע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 170, בעמ' 175, כי העדר התאמה בין הצעה של משתתף במכרז לתנאי המכרזים, תוביל לפסילת השתתפותה של ההצעה במכרז:

"הלכה מושרשת בדיני המכרזים היא כי הצעתו של כל משתתף צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה, או שינוי מהותי מתנאי המכרז, פסולה היא, ככלל, מלהשתתף במכרז" ().

תקנה 17(ו) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), התשנ"ג-1993, אף קובעת במפורש כי חובה על ההצעות שהוגשו לעמוד בתנאים הנקובים במסמכי המכרז ואת האיסור לסייג את תנאי המכרזים: "הצעות שהוגשו שלא בהתאם להצעה המבוקשת במסמכי המכרז, או שצורפה להן הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי- פסולות" (הדגשה שלי – מ' א' ג').

הוראה דומה נקבעה אף בתנאי המכרזים עצמם. בסעיף 14(ב) לנספח 10, "תנאים כללים לבקשה להצעת מחיר", בפרק העוסק ב"תנאי ההצעה ותנאי קבלתה" , נקבע כי "הצעות שיוגשו לא בהתאם למבוקש בבקשה להצעת המחיר, או שצורפה להן הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי פסולות" (הדגשה שלי – מ' א' ג').

ב. האם במקרה זה מדובר בהסתייגות אסורה

ההערה שהוספה להצעת המכרז של המשיבה, לפיה ירכשו הערכות בשלמותן, אינה מהווה התניה מהותית או הסתיגות פסולה הפוגעת בעיקרון השוויון או פוגמת במכרז.

עומר דקל, בספרו מכרזים, שורת הדין, 586 (2004, כרך א') מגדיר הצעה מותנית:

"הצעה מותנית הינה הצעה שהמציע התנה את תוקפה או את תוקפם של חלקים ממנה בהתקיימותו של אירוע מסוים שאינו מוגדר במכרז, שהתקיימותו או אי התקיימותו ייוודעו רק בעתיד. כאשר ההתניה אינה תואמת את הקבוע במסמכי המכרז, ומסמכי המכרז עצמם אינם מתיקים במפורש או במשתמע את ההתניה, מדובר בפגם."

בפס"ד בעניין יוסף חורי, לעיל, ציין בית המשפט:

"יש להבהיר כי לא כל התניה הנכללת בהצעת משתתף מהווה בהכרח פגם בהצעה. כל עוד ההתניה אינה סותרת את תנאי המכרז, אינה פוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ואינה פגומה מטעם אחר, כגון עמימות או חוסר ודאות, אין בה כדי לפגום בהצעה... עוד יצוין כי לא כל פגם מביא בהכרח לפסילתה של ההצעה. פגמים בעלי אופי טכני, שאינם יורדים לשורשו של העניין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים, לא יחייבו פסילת ההצעה... מדובר על פי רוב, בטעויות קולמוס, טעויות חשבונאיות, סטיות טכניות מדרישות המכרז או טעויות שהשפעתן על ההצעה או על התחרות זניחה. פגם טכני כזה, שאינו מקנה יתרון כלשהו להצעה הפגומה, ניתן לתיקון או להבלגה" (עמ' 176, שם).

במקרה דנן, כפי שטוענים המשיבים, מדובר במכרזים לפיתוח, ייצור ואספקת של ערכות פריצה קרה, ולכן הוספת המשפט המבהיר כי הצעתה של המשיבה מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.

אשר לטענת העותרת לפיה התניה זו מגבילה את שיקול דעתו של משרד הביטחון, גם טענה זו אינה מבוססת. ראשית, התנאים הכללים אליהם הפנתה העותרת לעניין זה הוא מסמך סטנדרטי וכללי. הדבר עולה הן מכותרתו של המסמך: "תנאים כלליים להזמנת משרד הביטחון", הן מהתאריך אותו נושא המסמך- 9.6.02. כמו כן, איני מוצאת כי ההערה שהוסיפה המשיבה עלולה להשפיע על שיקול דעתו של משרד הביטחון בהזמנת הערכות, במובן זה שמשרד הביטחון יכול לבטל את הזמנת הערכות כולן או חלקן עפ"י תנאי הסעיפים הנ"ל. נכון הוא שמשרד הביטחון אינו רשאי לרכוש פריטים מתוך הערכות, אך אלו הם תנאי המכרז עצמו, ועל כן ההערה שהוסיפה המשיבה אינה משפיעה על כך.

אוסיף ואציין, כי פס"ד בעניין יוסף חורי, אליו חוזרת ומפנה העותרת, עניינו במכרז שפרסם מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") לחכירת מגרש לצורך בניית מעונות לסטודנטים, כאשר בחוברת המכרז נכללו הוראות ומסמכים הנוגעים לחכירה לשם בניית יחידות דיור רגילות המיועדות למכירה. המערערת שם הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, אולם משום שבהצעתה הוסיפה תניה לפיה אם תסבור כי האפשרות לבניית מבנה כמעונות סטודנטים אינה כדאית ומעשית, תוכל לבנות בניין מגורים רגיל ולשווקו לכל דורש. בשל תוספת זו, פסלה ועדת המכרזים של המנהל את הצעת המערערת והכריזה על הצעתה של המשיבה 3 שם, שהייתה השנייה בטיבה, כזוכה במכרז. המערערת טענה שם כי בשל עמימותו של המכרז, יש לקבל את הצעתה או להורות על ביטול המכרז ופרסומו מחדש בנוסח ברור וענייני. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור וקבע כי מדובר במכרז לבניית מעונות לסטודנטים, וכי אין מקום לסטות מתכלית זו אך בשל כמה הוראות סטנדרטיות המופיעות במכרז בשגגה. על כן, דחה ביהמ"ש העליון את הערעור, בכפוף לכך שהזוכה תבנה בניין המיועד למעונות לסטודנטים בלבד ושלא ניתן יהיה לייעד את הבניין שייבנה לכל מטרה אחרת כגון דירות למכירה או להשכרה.

הנה כי כן, שם אמנם פסלה ועדת המכרזים של המנהל את ההצעה הכללה התניה, היות ודובר שם בהתניה מהותית, כאשר עניינו של המכרז בבניית מעונות לסטודנטים, ואילו המערערת בהצעתה הוסיפה תניה שנפקותה היא מתן אפשרות לבנות לצרכים פרטיים ולמכור או להשכיר את היחידות במבנה לכל דורש.

לא כך במקרה דנן, כאשר ההערה שכתבה המשיבה אינה משנה באופן מהותי את תנאי המכרזים, שעניינם ממילא היה ברכישת ערכות לפריצה קרה ולא ברכישת הפריטים המרכיבים את הערכות באופן נפרד. על כך ניתן ללמוד אף מ"אופן הזכייה במכרז", כפי שפורט במסמכי המכרז (נספח ב' לנספחי העתירה), אליו מפנה העותרת בעצמה, הקובע כי אופן הזכייה ייקבע על פי סה"כ מחיר הערכה, וסה"כ המחיר המשוקלל, וכן כפי שנכתב בעמ' 4 למכרז "הספק הזוכה יקבע עפ"י סה"כ כל הפריטים, הזול ביותר, עיסקת חבילה".

העותרת טוענת כי ההתייחסות לערכה כולה נעשתה מטעמי נוחות בלבד על מנת שיהיה בידי משרד הביטחון מקדם השוואה כלכלי סופי וודאי שבאמצעותו יוכל להשוות בין ההצעות. אולם גם מעיון במסמכי המכרז, עולה כי מדובר בייצור ואספקת ערכות ולא פריטים נפרדים. כך למשל סעיפים 1,3 ו-4 בעמ' 3 למסמכי המכרז בנספח ב' האמור, תחת הכותרת "ייצור ואספקה", מדובר על ערכות ולא על פריטים נפרדים:

"1. כמות לאספקה חודשית- 15 ערכות.

3. האספקות יהיו עפ"י חוקה תקציבית כדלקמן:

א. שנת 2008- 120 ערכות.

ב. שנת 2009-117 ערכות

ג. שנת 2010- 146 ערכות

ד. שנת 2011- 146 ערכות

4. ניתן לספק ערכות משנה מסוימת החל מ-15 בנובמבר שנה קודמת..." (הדגשות שלי – מ' א' ג').

כך גם מאפיון אלר"ם המאפיין ערכת פריצה קרה הידראולית מאוגוסט 2007, שצורף למסמכי המכרז, עולה כי מדובר בערכות שלמות:

"1.1. מסמך זה מגדיר את הדרישות לייצור ואספקה של ערכות פריצה קרה ידניות...

1.6. ערכת הפריצה תכלול את הרכיבים הבאים:...

3. תכונות טכניות

3.1. דרישות כלליות

3.1.1 הערכה נועדה לאפשר פריצה קרה...

3.1.2 תפעול הערכה יתבצע ע"י שני לוחמים...

3.1.3 הערכה תאפשר נשיאה בנגמש, הטסה, הסקה.

3.1.4 הערכה על כל אביזריה תיארז בתוך שני מנשאים ייעודיים, שיכללו תאים ורצועות קשירה לכל הרכיבים..." (הדגשות שלי – מ' א' ג').

לאור האמור לעיל, אני מקבלת את טענת המשיבים לפיה עניינם של המכרזים נשוא העתירות בייצור ופיתוח ערכות פריצה ועל כן ההערה שהוסיפה המשיבה אינה מהווה הסתייגות אסורה.

4. עמידת המשיבה בתנאי הסף

העותרת טוענת כי הצעת המשיבה אינה עומדת בתנאי הסף של המכרזים בדבר איכות וניסיון קודמים, וכי אילו תנאי הסף היו נבחנים ע"י ועדת המכרזים, הצעתה של המשיבה הייתה נפסלת.

העותרת מפנה לתנאי הסף שנקבעו לעניין ניסיון קודם ורמת איכות המוצרים באפיון אלר"ם המהווה חלק ממסמכי המכרזים כאמור, בסעיפים 1.7 ו-1.8 כדלהלן:

"1.7. דרישות יסוד מהיצרן

1.7.1 המבצע יהיה ספק בעל ניסיון קודם בפיתוח וייצור של אמצעי חילוץ פריצה קרה.

1.7.2 למבצע תהיה היכולת לבצע את כל שלבי העבודה, בלוח הזמנים המוגדר ובכלל זה כוח אדם ואמצעי ייצור, אשר יבטיחו מילוייה של דרישה זו.

1.7.3 אין מניעה כי תכנון וייצור המנשאים יבוצע ע"י ספק משנה העוסק בתחום.

1.8. רמת האיכות

המבצע יהיה ספק מוכר של מנה"ר, בעל רמת איכות מפעלית ברמה "B" לפחות."

העותרת טוענת כי המשיבה אינה עומדת בתנאי סף אלה, שכן היא מסתמכת על ספקי משנה לצורך הניסיון הנדרש זאת, בניגוד לסעיפים 1.7.1 ו-1.7.2 הנ"ל, כאשר ההלכה הפסוקה קובעת, כי אם לא נאמר במכרז במפורש, דרישת הניסיון חלה על המציע עצמו והוא אינו יכול להתבסס על ניסיונם של ספקי או קבלני המשנה שלו. לעניין רמת האיכות, טוענת העותרת כי מוצרי המשיבה אינם באיכות ברמה B לפחות, כנדרש עפ"י סעיף 1.8 הנ"ל.

לעניין היותן של הדרישות הקבועות באפיון כתנאי סף במכרזים, מפנה העותרת לסיכום פגישת ההיכרות שנערכה בין המשיבים ביום 4.12.07 במשרדי המשיבה:

"... לאור הנ"ל, אנו מתרשמים כי הספק "סאן הייטק" הוא אכן "בעל ניסיון קודם בפיתוח וייצור של אמצעי חילוץ ופריצה קרה" (סעיף1 1.7. באופיון הרכש – כך במקור מ' א' ג'*) וכ"כ,לספק ר"אB ע"פ סיווג ספקי מנה"ר. לפיכך, הספק עומד בדרישות הסף של האופיון/המרכז לייצור ערכות פריצה קרה".

כן מפנה העותרת למכתב מטעם משרד הביטחון, מיום 5.12.07, שם נכתב כי:

"הטענות שהועלו במכתבך, באשר לאי עמידתה של חברת סאן הייטק בע"מ בדרישות הסף של המכרזים שבנדון נבדקו ונשללו מכל וכל. חברה זו עומדת בדרישות, לרבות היותה בעלת רמת איכות מפעלית "B" ובעלת ניסיון קודם והיכולות הנדרשות".

העותרת מוסיפה וטוענת לעניין הניסיון הנדרש, כי במכרזים נשוא העתירה מדובר באספקת ציוד המערב אלמנטים בלתי מוגדרים, הדורשים אספקט של יצירתיות ומקוריות, הן בעת הייצור והן בעת תחזוקת המוצרים, ועל כן דרוש ספק בעל ניסיון בפיתוח וייצור, כאשר את קיומם של אספקטים אלה ניתן להשיג אך ורק באמצעות ידע וניסיון קודם בפיתוח וייצור הפריטים נשוא המכרזים.

משרד הביטחון טוען, כי עפ"י מסמכי המכרז נדרש ניסיון קודם בפיתוח וייצור אמצעי פריצה קרה, אולם לא נדרש ניסיון קודם בפיתוח הערכות נשוא המכרזים עצמן. משרד הביטחון מפרט ומסביר, כי עד כה ערכות הפריצה הקרה נרכשו מהעותרת בהיותה ספק יחיד, במחיר מופרז. אולם, משנתקבלה דרישה מבצעית מצה"ל לרכישת מאות ערכות פריצה, החליט משרד הביטחון לפרסם מכרזים לרכישת הערכות, על מנת לצמצם בעלויות ועל מנת לאפשר לציבור הספקים להשתתף ולהתחרות. על כן, המכרזים אפשרו גם לחסרי הניסיון בייצור הערכות עצמן להשתתף במכרז, ובלבד שיש להם ניסיון קודם בפיתוח וייצור אמצעי פריצה קרה (ר' ס' 1.7.1 לעיל). עוד נקבע במכרז שאם יזכה משתתף כזה במכרז, יגיש תוך חודשיים מיום הוצאת ההזמנה דגם ערכה שבכוונתו להציע, כאשר משרד הביטחון רשאי לבקש לשפר את הדגם בהתאם לצרכיו או לאשרו כפי שיוגש, וככל שלא יקבל משרד הביטחון דגם שישביע את רצונו, תבוטל הזכייה. על כן טוען משרד הביטחון, כי המשיבה עומדת בתנאי הסף של המכרז, היות והיא בעלת ניסיון בפיתוח וייצור אמצעי פריצה, כנדרש, וכן המשיבה בעלת איכות מפעלית ברמה B כנדרש.

כן טוענים המשיבים, כי על פי מסמכי המכרזים, אין מניעה שהספק יפעל באמצעות ספקי משנה, ולכן העובדה שהמשיבה נעזרת בספק משנה רוסי לצורך העניין, אינה מביאה לידי מסקנה שהיא אינה עומדת בתנאי הסף, ובוודאי שאין לפסול את הצעתה מסיבה זו.

לעניין זה אני מקבלת את טענת משרד הביטחון, שמסמכי המכרזים תומכים בטענותיו. לעניין אישור דגם הערכה, עמ' 3 למסמכי המכרזים כולל פרק שלם שעניינו "אישור דגם טרום ייצור שוטף", ולהלן סעיפים 1-5 לפרק זה:

"1. ספק שטרם יצר הערכה ו/או הערכה שיצר לא אושרה, נדרש עד חודשיים מיום קבלת ההזמנה להעביר דגם לאישור.

2. תוך חודש מקבלת הדגם תועבר התייחסות הגורם הטכני.

3. במידה ויהיו ליקויים, יהיה על הספק להגיש דגם מתוקן תוך שבועיים מקבלת דו"ח הליקויים.

4. תוך שבועיים מקבלת הדגם המתוקן, יועבר אישור סופי.

5. אי עמידה בלו"ז הנדרש, כאמור לעיל, ו/או אישור הדגם ע"י הגורם הטכני, תהווה עילה לביטול הזכייה במכרז." (ההדגשות לא במקור).

משביקש משרד הביטחון לאפשר לספקים נוספים מלבד העותרת לייצר את הערכות נשוא המכרזים, היה עליו לאפשר גם לספקים שאינם בעלי ניסיון בייצור הערכה עצמה אלא בייצור אמצעי פריצה, לספק את הערכה. כדי להבטיח כי הערכות ייעמדו בדרישות הצבא, הוסיף משרד הביטחון תנאי לפיו הדגם שייצר הזוכה יהיה מקובל עליו, כאשר קבלת המכרזים הותנתה בכך. לעניין זה תנאי המכרז ברורים. עפ"י סעיף 1 הנ"ל לפרק העוסק באישור דגם הערכה, ברור שהכוונה אכן הייתה לאפשר לספקים נוספים, מלבד העותרת, שאין להם ניסיון בייצור הערכות עצמן להשתתף במכרז ולהציע הצעות, וכי אין דרישת סף לניסיון של הספק בייצור ערכות הפריצה הספציפיות נשוא המכרזים.

העותרת, בסעיף 5 לסיכומי התשובה שהגישה, טענה כי המשיבה טרם הגישה את דגם הערכה לאישור משרד הביטחון. ביום 12.3.08, הגישה המשיבה לביהמ"ש הודעה שעניינה אישור דגם הערכה נשוא המכרזים ע"י משרד הביטחון, וצרפה תצהיר מטעם משרד הביטחון וכן את המסמך המאשר את אישור הדגם ע"י משרד הביטחון מיום 11.3.08. בתגובת העותרת להודעה זו מיום 25.3.08, טענה העותרת כי אין לאשר את הגשת התצהיר או המסמך הנ"ל שהגישה המשיבה, שכן לאחר ששלב בירור העתירה כבר הסתיים, ניתן להגיש תצהיר או מסמך אחר ברשות ביהמ"ש בלבד, וכן טענה העותרת כי קבלת ראיה חדשה זו בשלב זה, תפגע בזכויותיה ותעניק למשיב יתרון דיוני, מאחר שלא עלה בידי העותרת לחקור את המצהיר בדבר העובדות המוצהרות על ידו והעובדות העולות מהמסמך שצורף להודעה.

הטענות הנ"ל ביחס לאישור דגם הערכה ע"י משרד הביטחון, אינן נוגעות לעתירה ומהוות הרחבת חזית. בעתירה טענה העותרת כי המשיבה אינה עומדת בתנאי הסף לעניין ניסיונה ורמת איכות מוצריה. על כן, לצורך בחינת טענה זו, די בכך שבעת בחירת המשיבה כזוכה במכרז, עמדה המשיבה בתנאי סף אלה, מבלי להתייחס לסוגיית אישור דגם הערכה לאחר זכיית המשיבה.

5. תקינות ההליך שניהלה ועדת המכרזים

העותרת טוענת כי מחובת ועדת המכרזים לבחון את תנאי הסף וליתן לכך ביטוי בפרוטוקולים. לטענתה, ועדת המכרזים כלל לא הפעילה את שיקול דעתה, ולא בדקה אם ההצעות שהוגשו למכרזים מקיימות את תנאי הסף. העותרת טוענת כי הועדה לא דנה בשאלה זו וכן הפרה ועדת המכרזים את חובת עריכת פרוטוקול המשקף את הדיונים בתנאי הסף. חלף זאת, טוענת העותרת, פעלו הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון להכשיר בדיעבד את החלטתה של ועדת המכרזים. אולם הגורמים המקצועיים אינם יכולים להחליף את שיקול דעת ועדת המכרזים ואינם יכולים למלא אחר הדרישות החלות על ועדת המכרזים. לכן, טוענת העותרת, על ביהמ"ש לקבוע כי החלטת ועדת המכרזים בטלה, וכי הצעתה היא הזוכה במכרזים.

בפתח הדברים אסקור את התהליך שביצעה ועדת המכרזים משהוגשו ההצעות ועד ההכרזה על המשיבה כזוכה במכרזים: ביום 6.11.07 פתחה וועדת המכרזים את המעטפות שהוגשו לבחינתה, והעבירה אותן לבחינת הגורם המקצועי-כלכלי במשרד הביטחון. ביום 11.11.07 העביר הגורם המקצועי-כלכלי במשרד הביטחון מכתב ליו"ר ועדת המכרזים, בו התייחס הגורם המקצועי להצעות שהוגשו במכרזים, בצירוף השקלול הכלכלי המאבחן בין ההצעות שהוגשו. הגורם המקצועי ציין כי עפ"י תנאי המכרזים, הספק הזוכה ייקבע רק עפ"י טבלת השקלול, ועל כן ביקש להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרזים. ביום 13.11.07 החליטה ועדת המכרזים על זכייתה של סאן הייטק, וביום 19.11.07 הודיע משרד הביטחון לעותרת את תוצאות המכרז.

ביום 4.12.07, כשלושה שבועות לאחר החלטות ועדת המכרזים, נערך ע"י הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון ביקור ופגישת היכרות במשרדי המשיבה. העותרת טוענת, כי פגישה זו נערכה ע"י הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון ולא ע"י ועדת המכרזים. זאת, לטענתה, בעקבות תלונותיה ביחס לאי עמידת המשיבה בתנאי הסף שנקבעו במכרזים שבאו לידי ביטוי במכתבם של העותרים מיום 28.11.07. העותרת טוענת כי מטרת הביקור הייתה להכשיר בדיעבד את הליך בחירתה של סאן הייטק כזוכה במכרז. העותרת מוסיפה וטוענת כי באותה פגישת היכרות, התברר כי בכוונת המשיבה לעמוד בתנאי המכרזים באמצעות ספק רוסי או באמצעות קבוצת חברות, כאשר דבר קיומם של אלה לא בא לידי ביטוי בהצעתה של המשיבה.

מעיון בסיכום פגישת ההיכרות שנערכה ביום 4.12.07 (נספח כ"ד לנספחי העתירה), עולה כי בפגישה זו הציגה המשיבה מספר פריטים שפיתחה וייצרה בשנים האחרונות בתחום החילוץ והפריצה. ביחס לספקי משנה, נכתב שם כי המשיבה 2 מציעה שתי אפשרויות ייצור, האחת, ייצור ערכה התואמת את הקיים בצה"ל, והשנייה, ביצוע אינטגרציה במערכת של יצרן רוסי, כאשר המערכת הרוסית מתאפיינת בנתונים משופרים לעומת הנדרש במסמך אפיון המלר"ם שצורף למסמכי המכרזים (סעיף 9, שם). כמו כן צוין שם, כי הספק רשאי להיעזר בספק משנה לצורך ייצור המנשאים לערכה הצהל"ית, וכי כבר יצר קשר עם יצרן כזה, בשם "מרעום-דולפין" (סעיף 16 שם).

בסיכום הפגישה נכתב במפורש לעניין ניסיונה של המשיבה, כי "לאור הנ"ל, אני מתרשמים כי הספק "סאן הייטק" הוא אכן "בעל ניסיון קודם בפיתוח וייצור של אמצעי חילוץ ופריצה קרה" (סעיף 1.7.1 באופיון הרכש), וכ"כ לספק ר"א B ע"פ סיווג ספקי מנה"ר. לפיכך, הספק עומד בדרישות הסף של האופיון/המרכז לייצור ערכת פריצה קרה" (סעיף 11, שם).

ביום 8.1.08 נערכה פגישת היכרות נוספת של הגורמים המקצועיים במשרד הביטחון במשרדי המשיבה. העותרת טוענת, כי בפגישה זו, הוצגה הערכה הרוסית אשר על בסיסה היה בכוונת המשיבה לעמוד בתנאי המכרזים, והתברר כי הפריטים המרכיבים את הערכה חורגים מתנאי המכרזים, במספר היבטים. ראשית, בניגוד להצעת המחיר מטעם המשיבה, עלות צירוף פרטי הערכה הרוסית עומדת על 17,000 ₪, עלייה של 33% ממחיר צירוף הפריטים המפורט בהצעת המשיבה, העומדת על סך של 13,425 ₪. שנית, בניגוד לאפיון הטכני של הפריטים נשוא הערכות, סך משקלם של הפריטים בערכה שבכוונת המשיבה לספק עולה ב-45% על המשקל הנדרש באפיון הטכני מטעם משרד הביטחון (30 ק"ג במקום 21 ק"ג).

מסיכום הפגישה שהתקיימה ביום 8.1.08 (נספח ד' לתגובת משרד הביטחון), עולה כי המשיבה לא התכוונה להתבסס על הספק הרוסי לצורך ייצור הערכות עצמן. ולעניין זה נכתב שם:

"הוצגה ער' פריצה קרה רוסית.. הערכה מיועדת לתפעול ע"י מפעיל בודד.. והיא כוללת רכיבים גם מעבר לנדרש/שאינם נדרשים לנו... הספק הבהיר כי לאור עלות הערכה הרוסית, אין בכוונתו להתבסס עליה, אלא לייצר חלקי ערכה ע"פ תיק שרטוטים שבנה ושהתואמים את הביצועים שנדרשים באפיון אלר"ם. עם זאת, לאור היתרון האחזקתי הקיים במשאבה דו-שלבית ללא נשם, ייתכן וישתמש בה לער' אותה הוא מייצר עבורנו. דגם מושלם לבדיקתנו (כולל מנשאי הערכה שייצורו ע"י "מרעום-דולפין") יסופקו אלינו עד 31/1/08... היות ובערכה הרוסית קיימים רכיבים נוספים מאלה הנדרשים לנו, נשמח לקבל בהשאלה/נשקול לרכוש ערכה מושלמת לבדיקה לימודית..." (סעיפים 5-11, שם. ההדגשות שלי מ' א' ג').

העותרת טוענת, כאמור, כי פגישות ההיכרות הנ"ל שקיים משרד הביטחון עם המשיבה לאחר שהודיע על זכייתה במכרזים, בתאריכים 4.12.07 ו-8.1.08, נועדו להכשיר בדיעבד את החלטתה הפסולה של ועדת המכרזים, שלא בדקה את עמידתם של המציעים בתנאי הסף שנקבעו במכרזים.

לגבי טענה זו של העותרת בדבר "הבדיקה המאוחרת של תנאי הסף", טוען משרד הביטחון כי דרישת הניסיון נכללה באפיון הטכני, כאשר משרד הביטחון לא דרש מסמך או ראיה להוכחת הניסיון ולכן לא נפל כל פגם בכך שהמשיבה, כמו העותרת, לא צירפו כל מסמכים או ראיות לעניין זה. עם זאת, משהעלתה העותרת את טענתה לפיה אין למשיבה כל ניסיון רלבנטי, פנה משרד הביטחון ובירר עניין זה. מטבע הדברים נשלח מכתבה של העותרת לאחר זכיית המשיבה, וממילא נעשתה בדיקה זו לאחר זכייתה. כמו כן טוען משרד הביטחון, כי פגישת ההיכרות שנערכה ביום 4.12.07 תוכננה מבעוד מועד בכדי להתחיל ולהתניע את הליך ייצור הדגם, ולא נערכה על מנת להכשיר את זכיית המשיבה כפי שטוענת העותרת; אלא משפנתה העותרת והעלתה טענותיה, ניצל משרד הביטחון את ההזדמנות לבדוק את הטענות, והשתכנע כי אין בהן ממש.

העותרת טוענת כי פרוטוקול ועדת המכרזים לאקוני ואינו משקף את הדיונים שהיה על הועדה לקיים בעניין העמידה בתנאי הסף והשיקולים לבחירת הזוכה במכרזים. שכן כל שכתוב בפרוטוקול מיום 13.11.07 הוא: "חב' סן הייטק זוכה". עוד טוענת העותרת, כי בהודעת משרד הביטחון על תוצאות המכרזים נכתב כי משרד הביטחון קיים ביום 19.11.07 דיון נוסף בעניין אחד המכרזים, כאשר לא ברור מדוע נדרש משרד הביטחון לקיים דיונים חוזרים על מנת להכריע בעניין המכרזים, ומדוע דיונים חוזרים אלה אינם באים לידי ביטוי בפרוטוקולים של ועדת המכרזים. כן טוענת העותרת כי במכתב משרד הביטחון מיום 12.12.07 הודיע לה משרד הביטחון כי התקיים דיון נוסף במכרז ביום 11.12.07.

משרד הביטחון טוען כי הדיון הראשון שקיימה ועדת המכרזים נערך התקיים ביום 6.11.07 ומטרתו הייתה פתיחת המעטפות, כאשר הדיון הבא והאחרון התקיים ביום 13.11.07 ובכותרתו נכתב "דיון חוזר" היות ומקובל אצל משרד הביטחון להכתיר כל דיון שהתקיים לאחר הדיון הראשון כ"דיון חוזר". ביחס להודעות שקיבלה העותרת, לפיהן התקיימו כביכול דיונים חוזרים נוספים ב-19.11.07 וב-11.12.07, טוען משרד הביטחון, כי ההודעות אליהן מפנה העותרת הן הודעות הנשלחות באמצעות מערכת ממוחשבת ישירות למספרי הפקס של הספקים, אולם לא התקיים במועדים האמורים כל דיון נוסף של ועדת המכרזים.

בעניין תוכנו של פרוטוקול ועדת המכרזים, טוענת העותרת כי על ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול שישקף, למצער, את עיקרי הדברים שהיו בדיוני ועדת המכרזים ואת נימוקי ועדת המכרזים להחלטתה. לעניין זה מפנה העותרת לבג"צ 3751/03 אילן נ' עיריית תל אביב יפו נט(3) 817 (להלן: "פסק הדין בעניין אילן"), שם נקבע כי: "רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת מכרזים יכול שיקיים את עקרון השקיפות, ופרוטוקול מעין-זה יחזק את ביטחוננו כי הליכי הועדה התנהלו כשורה."

כן מפנה העותרת לעת"מ 212/07 (י-ם) פז-גז 1993 בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 7.6.07), שם נקבע כי משהפרה ועדת המכרזים את חובתה לרשום פרוטוקול הכולל את נימוקי החלטתה, לא עומדת לה חזקת התקינות המנהלית. שם נקבע: "ועדת המכרזים לא נימקה את קביעתה ... הועדה הסתפקה בציון כי שתי המתמודדות עמדו בדרישת הניסיון וזאת בלי להוסיף דבר ובלי לתת כל נימוק להחלטתה. בנסיבות אלה, הפרה ועדת המכרזים את חובתה לרשום פרוטוקול בו כלולים נימוקי החלטתה ולפיכך לא עומדת לה חזקת התקינות המנהלית. יתרה מזו, בהעדר פרוטוקול המשקף דיון בנושא..., נותר ספק באשר לקיומו של דיון בנושא על ידי ועדת המכרזים." כן הפנתה העותרת לפסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש העליון, בו אושר פסק הדין הנ"ל, עע"ם 5040/07 אמישראג- גז טבעי בע"מ נ' פז-גז 1993 בע"מ (לא פורסם, ניתן ביום 28.4.08).

ביחס לטענה זו של העותרת לגבי הפרוטוקול הלאקוני של ועדת המכרזים, טוען משרד הביטחון, כי מדובר בטענה פורמליסטית החוטאת לאמת, שכן עיון בהחלטה מעלה כי בראשיתה נכתב: "סימוכין: מכתב אירית לם מתאריך 11.11.07", כאשר מכתב זה מצורף להחלטות ומהווה חלק בלתי נפרד מהן. ולהלן תוכן המכתב:

"1. במכרז הנדון הוגשו 3 הצעות.

2. חב' פז לוגיסטיקה נמנעה.

3. עפ"י תנאי המכרז הספק הזוכה יקבע עפ"י טבלת שקלול.

4. עפ"י טבלת השקלול הרצ"ב, שנבדקה ואושרה ע"י הכלכלן, הספק בעל המחיר המשוקלל הנמוך ביותר הינו "סאן הייטק".

5.לאור האמור לעיל אבקש מהוועדה להכריז על חב' סאן הייטק כזוכה במכרז."

על המכתב חתומה גב' אירית לם, מנמ"ח 31930. למכתב זה מצורפות טבלאות השקלול של הצעות סאן הייטק והידרונע.

מכל מקום, טוען משרד הביטחון, כי אין בכך כדי להביא לפסילת הצעת המשיבה, אלא לכל היותר להחזיר את העניין לועדת המכרזים על מנת שתנמק את החלטתה ביתר אריכות. עם זאת, משפנתה העותרת במכתבים חוזרים ונשנים, קיבלה את מלוא ההסברים הרלבנטיים, וגם פגם זה, ככל שהיה פגם, נרפא ממילא.

אמנם, בפסיקה נקבע כי ועדת מכרזים המפרה את חובתה לתעד בפרוטוקול את נימוקי החלטתה, לא עומדת לה חזקת התקינות המנהלית. אולם, לא בכל מקרה יש בהפרת החובה כדי להביא לפסילת החלטת ועדת המכרזים.

פסק הדין בעניין אילן, עניינו במכרז פנימי שערכה עיריית תל אביב למשרת מנהל תחנת הצלה. וכך קבע שם שם כב' השופט חשין, לעניין חובת ניהול פרוטוקול ע"י ועדת המכרזים:

"אשר לפרוטוקול ישיבתה של ועדה במכרז פנימי לאיוש משרה; כפי שציינו לעיל, חובה היא המוטלת על הוועדה להעניק למועמדים שוויון הזדמנויות לזכות במכרז, ועל כך אין חולקים. עוד ראינו כי במכרז פנימי לאיוש משרה אין אפשרות ליישם בקפדנות את הכללים הקובעים בסוגיה של משוא פנים. על רקע דברים אלה לא נותר לנו- וגם על כך עמדנו- אלא להגביר את הפיקוח והבקרה על התנהלותה של הוועדה, שאם לא נעשה כן נימצא מסכלים במו-ידינו את ייעודו של המכרז. פיקוח ובקרה אלה יהיו אפקטיביים רק אם נדאג מראש לדיווח מהימן וראוי באשר להליכי קבלת החלטות בוועדה, ותרגום צורך זה לענייננו יחייב מעצמו עריכת פרוטוקול אשר ידבר בעד עצמו ויספק מידע נדרש וראוי לביקורת ולפיקוח על עבודת הוועדה, להבטחה כי פעלה כהלכה וכי העניקה שוויון הזדמנויות לכל המועמדים שהופיעו לפניה.

... אכן, רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת מכרזים יכול שיקיים את עקרון השקיפות, ופרוטוקול מעין-זה יחזק את ביטחוננו כי הליכי הוועדה התנהלו כשורה.

מסקנתנו הינה אפוא זו כי חובה היא המוטלת על ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול של דיוניה והחלטותיה, לרבות מידע הנמסר לה כנדרש בידי החברי הוועדה. השאלה מה דין הוא במקום שלא נוהל בו פרוטוקול כלל, או שהפרוטוקול נרשם אך בחסר, תיבחן בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, וההכרעה תיפול- בעיקרה- על-פי עוצמת הפגיעה בטוען כי נפגע.

... אני נכון להסכים- כיצד אוכל אחרת- כי היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין" אין בו, תמיד ובכל נסיבות שהן, כדי להביא לביטולו של מכרז. השאלה אילו תוצאות יגרור אחריו היעדרו של פרוטוקול- או היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין"- שאלה של נסיבות היא: יש שיהיה כך ויש שיהיה אחרת. בענייננו-שלנו נודעה להיעדרו של פרוטוקול משקל מכריע. ... באשר לא נרשם פרוטוקול אין עומדת לה לוועדה חזקת התקינות המנהלית, ובנסיבות אלו הנטל לא על העותר אלא על הוועדה מוטל הוא להראות שפעלה כדין וכשורה."

(עמ' 837-842, שם. ההדגשות שלי- מ' א' ג').

בפסק הדין בעניין אילן הנ"ל, טען העותר כי חבר ועדת המכרזים נפגש עם מועמדים טרם ישיבת הוועדה, וכן כי אותו חבר נפגש עם נציגי ועד המצילים שביקשו לתמוך במועמדותם של שני מועמדים אחרים, המשיבים 2 ו-3 שם, טרם ישיבת הוועדה. כב' השופט חשין קבע, כי בנסיבות אלה נודע להיעדרו של פרוטוקול משקל מכריע, שכן לא ניתן לדעת אם חבר הוועדה הנ"ל דיווח לוועדה על הפגישות שהיו לו עם פלונים ועם אלמונים, ואם דיווח- מה דיווח, ומה אמרו חברי הוועדה. יחד עם זאת, קבע, כי לא תמיד העדרו של פרוטוקול מלא ואמין יביא לביטולו של מכרז, וכי הדבר תלוי בנסיבות העניין, כאשר נפקותו של העדר הפרוטוקול, הוא כי על הועדה מוטל הנטל להראות כי פעלה כשורה.

פסקי הדין של ביהמ"ש המחוזי בירושלים וביהמ"ש העליון בעניין פז-גז ואמישראגז אליהם מפנה העותרת, עניינם במכרז למתן רישיון להקמה והפעלה של מערכת לחלוקת גז טבעי בדרום הארץ, לתקופה של 25 שנה, שפורסם ע" משרד התשתיות הלאומיות ונוהל ע"י רשות הגז הטבעי.

שתי החברות שהפסידו במכרז, חברת פזגז וחברת גז 10, עתרו לביטול ההחלטה בדבר זכייתה של חברת אמישראגז במכרז, וטענתם המרכזית היתה כי אין לאמישראגז את הניסיון הנדרש בתנאי הסף למכרז, ניסיון של חמש שנים לפחות בהפעלה ואספקה של שירותי תחזוקה למערכות הולכת גז טבעי. כן הוסיפו וטענו שם העותרות, כי ועדת המכרזים כלל לא בחנה את עמידתה של אמישראגז בתנאי הסף, ולא הפעילה שיקול דעת כלשהו, דבר העולה מהעדרם של פרוטוקולים המעידים על קיום דיון בנושא.

לאחר שדן ארוכות בטענת העותרות בדבר אי עמידתה של הזוכה בתנאי הסף שנקבעו במכרז לעניין הניסיון הדרוש, קיבל ביהמ"ש המחוזי את העתירה, וקבע כי הזוכה אינה עומדת בתנאי סף זה, וכי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים. לאחר שהכריע ביהמ"ש וקבע שם את אשר קבע, ציין לפני סיום, כי ועדת המכרזים לא נימקה את קביעתה כי שתי מציעות מתוך השלוש (ביניהן אחת העותרות) שניגשו למכרז עומדות בתנאי הסף המחייב ניסיון קודם של חמש שנים לפחות, על אף שלפחות על פניו נראה שאינן עומדות בדרישת הניסיון, ובכך הפרה ועדת המכרזים את חובתה לרשום פרוטוקול הכולל את נימוקי החלטתה, ולכן לא עומדת לה חזקת התקינות המנהלית.

בפסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש העליון, בערעור שהגישה חברת אמישראגז על ביטול החלטת ועדת המכרזים על זכייתה, אושר פסק הדין של ביהמ"ש המחוזי. ולהלן תמצית הדברים שכתבה שם כב' הנשיאה, השופטת דורית בייניש:

"לגופו של עניין קבע בית המשפט המחוזי, כי יש לבטל את זכייתה של אמישראגז במכרז, משום שהיא אינה מקיימת את הדרישה לחמש שנות ניסיון בהפעלת רשתות של גז טבעי, הקבועה כתנאי סף בסעיף 9.1.3 למכרז...

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי לא עומדת לוועדת המכרזים, שקבעה כי אמישראגז וגז 10 עמדו בדרישת הניסיון, חזקת התקינות המנהלית, שכן היא הפרה את חובתה לרשום פרוטוקול בו מפורטים נימוקי החלטתה...

מן המקובץ עולה כי הצעתה של אמישראגז אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז לעניין הניסיון הנדרש מן המציע. פגם זה הוא פגם מהותי שיש בו כדי להביא לפסילת ההצעה." (הדגשות שלי – מ' א' ג').

מכאן, שהטעם שבגינו נפסלה הצעתה של חברת אמישראגז וכפועל יוצא מכך בוטלה זכייתה במכרז, הוא שאמישראגז לא עמדה בתנאי הסף לעניין דרישת הניסיון.

השופט י' אלון, בדעת מיעוט, אף הוסיף וקבע שם כי ייתכן שדי בניסיונה של החברה שהייתה הקבלן המבצע של אמישראגז שהיתה פעילה ארבע וחצי שנים (ולא חמש כנדרש בתנאי המכרז), מאחר שמבחינת היקפי הביצוע המוכחים, עולה ניסיונה של אותה חברה עשרות אם לא מאות מונים על דרישת הסף, שכן שילובם של נתונים אלה מציב את אמישראגז במקום גבולי ביחס לדרישת הסף. השופט הוסיף וקבע, כי במקרה גבולי שכזה, מן הראוי היה שועדת המכרזים תשקול אפשרות לראות בניסיון העבר של חברת האם שאותה חברה נוצרה כחלק מתהליך הרה-ארגון שלה, כניסיונה של החברה- הקבלן המבצע של אמישראגז עצמה.

גם כב' השופט י' אלון התייחס להעדר הנימוקים בפרוטוקול ועדת המכרזים, ואף על פי כן, ציין כי לדעתו יש בכך כדי להורות לוועדה לבחון את סוגיית תני הסף האמור בהצעתה של המערערת וליתן החלטה מנומקת ומפורטת לעניין זה. דהיינו- להחזיר את העניין לוועדת המכרזים, ולא לפסול את החלטת הוועדה. וכך כתב שם כב' השופט י' אלון:

"בענייננו, לא מצינו בהחלטת ועדת המכרזים התייחסות מפורשת לעניין זה, ועל כן אין בידינו הכלים לבחון אם הסוגיה נבחנה כנדרש על ידי הועדה ומה היו שיקוליה. התייחסות ובחינה אלה של הוועדה הינם תנאי להיתכנות ביקורת שיפוטית מושכלת.

לאור כל זאת, ואילו דעתי היתה נשמעת, הייתי מציע לחברי כי נקבל את הערעור באופן בו נורה לועדת המכרזים לבחון (מתוך מסמכי המכרז כפי שהוגשו ע"י המערערת, ומתוך אלה בלבד) את סוגיית תנאי הסף האמור בהצעתה של המערערת, ליתן החלטה המנומקת והמפורטת לעניין זה, ומתוך כך לשוב ולבחון החלטתה לעניין זכייתה של המערערת במכרז."

הנה כי כן, משמעותו של היעדר פרוטוקול או העדרו של פרוטוקול "מלא ואמין", הוא כי לא עומדת לועדת המכרזים חזקת התקינות המנהלית, ולכן עליה להראות שפעלה כדין בעת קבלת החלטתה.

פסקי הדין שהובאו לעיל בעניין זה, שונים מהמקרה שלפניי. פסק הדין בעניין אילן עוסק כאמור במכרז פנימי למשרת מנהל תחנת הצלה, כאשר הועלו בו טענות קשות נגד אחד מחברי הועדה ולהעדר הפרוטוקול הייתה משמעות מכרעת, שכן לא ניתן היה לבדוק טענות אלה. בפסקי הדין בעניין המכרז להקמה והפעלת של מערכת לחלוקת גז טבעי, בוטלה החלטת הועדה משום שהזוכה לא עמדה בתנאי הסף לעניין הניסיון הנדרש ולא בשל העדר פרוטוקול מפורט. בעניין זה כתבה כב' השופטת מוסיה ארד בפסק הדין של ביהמ"ש המחוזי באופן מפורש, כי:

"השאלה, האם מציע מקיים את דרישת הניסיון הקבועה במסמכי המכרז, מסורה, ברגיל, לועדת המכרזים ולאנשי המקצוע המייעצים לה. מדובר ברך כלל בהערכה הדורשת מקצועיות והתמצאות בנושא הנדון. לכן, בתי המשפט אינם נוהגים להתערב בשיקול דעת ועדות המכרזים ובהחלטותיהן ככל שהם מתייחסים להערכת הניסיון של המתמודד ולעמידתו המהותית בדרישת הניסיון. עם זאת, כאשר נדרש, בתנאי סף במכרז, ניסיון מוכח של מספר שנים, אין הדבר מצריך הערכה מקצועית מיוחדת, אלא עריכת חשבון פשוט. על המציע להציג ניסיון במשך התקופה הנדרשת. ועדת המכרזים איננה רשאית לקצר את התקופה הנדרשת ולקבל הצעה שאיננה מקיימת דרישה זו, ובית המשפט לא יאשר החלטה מעין זו של ועדת המכרזים, תהא איכות ההצעה אשר תהא. הטעם לדבר מובן . עיקרון השוויון מחייב זאת. יש לנהוג בשוויון כלפי המתמודדים במכרז וכלפי מציעים פוטנציאליים. אין לשלול כי מציע פוטנציאלי, לא הגיש הצעתו למכרז, הואיל ולא היה בידיו להציג ניסיון במשך התקופה הנדרשת." (סעיף 39 שם, ההדגשה שלי- מ' א' ג').

באותו עניין נדרש ניסיון של חמש שנים, ולאחר ניתוח מעמיק של טענות חברת אמישראגז בדבר הניסיון עליו ביקשה לסמוך את הצעתה, הגיע בית המשפט למסקנה שהיא אינה עומדת בדרישת הניסיון. כפי שציינו כב' השופטת מוסיה ארד בביהמ"ש המחוזי, וכב' השופט י' אלון בביהמ"ש העליון, ייתכן כי אילו היה רישום בפרוטוקול המתעד דיונים שקיימה ועדת המכרזים בנושא, ניתן היה ללמוד מכך, לכל הפחות על קיומו של דיון בנושא. משלא נעשה כן, לא ניתן לבדוק אם הסוגיה נבחנה כנדרש על ידי הועדה ומה היו שיקוליה. אולם בשני פסקי הדין, הטעם לביטול החלטת ועדת המכרזים היה, שחברת אמישראגז שזכתה במכרז לא עמדה בדרישת הניסיון עפ"י פרשנות ביהמ"ש לתנאי המכרז.

במקרה דנן, ראשית, כפי שקבעתי לעיל, המשיבה עומדת בתנאי הסף לעניין הניסיון. אין במכרזים דרישה כמותית למספר שנים של ניסיון או לנפח פעילות או ייצור של המשתתפים, וכפי שקבעתי, די בניסיונה של המשיבה בפיתוח וייצור אמצעי פריצה קרה.

שנית, מדובר בשתי הצעות כשרות שהוגשו, של העותרת ושל המשיבה, כאשר במסמכי המכרז נקבע לעניין אופן הזכייה במכרז, כי המציע ששקלול המחירים לכל פריטי הערכה שהגיש נמוך ביותר, יזכה במכרז. כן צורף מכתבה של אירית לם שתוכנו הובא לעיל במלואו, בו נכתבו עיקרי הדברים בקצרה, כפי שהובאו לעיל. היינו, החלטת ועדת המכרזים התבססה על מכתבה של אירית לם, שיש לראות בו חלק מהפרוטוקול. בסיכומו של דבר, נמצא כי המחיר המשוקלל הנמוך ביותר של כל הפריטים המרכיבים את ערכת הפריצה, הוא של סאן הייטק, ולכן נתבקשה הוועדה להכריז עליה כזוכה במכרז, בהתאם למה שנקבע במסמכי המכרזים ביחס לאופן הזכייה במכרזים.

לאור האמור, אני מוצאת שבמקרה דנן, אין בהעדרו של פרוטוקול מלא ומפורט כדי להביא לביטול החלטת ועדת המכרזים, שכן המשיבים הוכיחו כי המשיבה עמדה בתנאי הסף וכי לא נפלו פגמים מהותיים בהליך לבחירת הזוכה שניהלה ועדת המכרזים.

בשולי הדברים, אחזור ואזכיר כי מחובתה של ועדת מכרזים לנהל פרוטוקול מלא ואמין הכולל את נימוקי החלטתה. אף על פי שלא בכל המקרים העדר הפרוטוקול יביא לביטול החלטת הועדה, יש בכך כדי להטיל על ועדת המכרזים את הנטל להראות שפעלה כדין ולשלול ממנה את חזקת התקינות המנהלית, ומטבע הדברים, הדבר מכביד על בית המשפט בבואו להכריע בעתירה או בטענות בדבר התנהלותה של ועדת המכרזים, כפי שארע במקרה שלפניי, וכן בפסקי הדין שהובאו לעיל בעניין פז גז ובעניין אילן. זאת, גם אם לגופו של עניין נוהל המכרז כראוי.

6. טענות המשיבה בדבר העדר ניקיון כפיים ושיהוי מצד העותרת

א. ניקיון כפיים

המשיבה טוענת כי היות והעותרת מהווה שותפות בלתי רשומה, אין זה ראוי שתיגש למכרז פומבי שמפרסם משרד ממשלתי, שכן עפ"י חוק חלה חובה לרשום שותפות. כן טוענת המשיבה, כי העותרת עושה עירוב שלא כדין עד כדי הטעיה עם חברת הידרו-נע 1988 בע"מ, על מנת לעמוד בתנאי הסף שנקבעו במכרזים כאשר אף בסיכומיה אין נימוק מוצדק שיכול להסביר זאת.

העותרת טוענת כי סעיף 6 לפקודת השותפויות (נוסח חדש), תשל"ה-1975 (להלן: "פקודת השותפויות"), קובע באופן מפורש כי שותפות בלתי רשומה מהווה שותפות קיימת. בכך מפריד החוק את השותפות הבלתי רשומה כאישיות משפטית מחבריה, ולבטח נוטל את היסוד הפלילי הנטען משותפות בלתי רשומה.

סעיף 6 לחוק קובע:

"6. שותפות החייבת ברישום ולא נרשמה כדין, דינו של כל שותף- קנס 15 לירות לכל יום שבו נמשכת העבירה; אולם אי-רישומה של שותפות לא ישפיע בשיקול אם השותפות קיימת ואם לאו."

דוד א' פרנקל, בספרו דיני השותפות בישראל (תשס"ג), כתב בעניין שותפות בלתי רשומה:

"מסקירת החקיקה והפסיקה אנו רואים שבישראל החוק אינו מבדיל בין שותפות רשומה לשותפות בלתי רשומה. בפסיקה, למרות שהדבר לא נאמר בה במפורש אך גם לא נשללה במפורש תוצאה כזאת, אנו מוצאים שבדרך כלל הגישה המעשית היא להכיר בעצמאותה של השותפות הבלתי רשומה, ללא הבחנה ברוב המקרים בין שותפות רשומה לשותפות בלתי רשומה. מכאן, מאחר שהשותפות הרשומה מוכרת בפקודת השותפויות כתאגיד, הנפרד מהשותפים, ואותן תכונות שהוכרו בה הוכרו גם בשותפות הבלתי רשומה, התוצאה היא שגם השותפות הבלתי רשומה היא תאגיד, נפרד מהשותפים". (עמ' 149, שם).

מכאן, ששותפות בלתי רשומה, כמו הידרו-נע, הינה גוף כשיר לזכויות וחובות, ואין רואים בו כגוף לבר משפטי, ובטח לא כגוף פלילי-עברייני שאין להתקשר עימו. ההצעה במכרזים הוגשה ע"י השותפות, הרשומה אצל משרד הביטחון כספקית כמו גם היא זו אשר סיפקה את הציוד נשוא המכרזים במהלך השנים האחרונות. השותפות אף מוכרת כגוף הפועל תחת יחידיה ברשויות המס.

לעניין הפרדה בין הידרו-נע החברה והידרונע השותפות, טוענת העותרת, כי בפועל מדובר באותם אנשים, שני השותפים, שפעלו יחד גם במסגרת החברה וגם במסגרת השותפות, כאשר בתקופות מסוימות פעלו לפעול כחברה, ולכן ניתן לראות בניסיונה של החברה כניסיונה בפועל של השותפות הבלתי רשומה.

סעיף 6 לפקודת השותפויות אכן קובע כי אי רישומה של שותפות אינו מאיין את קיומה, אולם "שותפות החייבת ברישום ולא נרשמה כדין, דינו של כל שותף- קנס 15 לירות לכל יום שבו נמשכת העבירה..". דהיינו, גם אם קיימת שותפות המהווה אישיות משפטית, קיימת חובת רישום עפ"י דין, וזאת עפ"י סעיף 4 לפקודת השותפויות הקובע כי "שותפות שנתכוננה לשם ניהול עסק, חייבת ברישום לפי הוראות פקודה זו תוך חודש מן היום שנתכוננה...", כאשר סעיף 6 הנ"ל מטיל קנס עונשי בגין אי רישום השותפות, נוקט בלשון מפורשת ומבהיר כי אי הרישום למעשה מהווה עבירה.

לאור העובדה שמצאתי שלא נפל פגם בהצעתה של המשיבה למכרזים, וכי לא נפל פגם בהליך שניהלה ועדת המכרזים לבחירת הזוכה, ממילא זכתה סאן הייטק במכרז כדין, ועל כן איני נדרשת להכריע בשאלה האם ראוי ששותפות שאינה רשומה כדין, דוגמת העותרת, תציע הצעות למכרז פומבי שמפרסם משרד ממשלתי, וכן בשאלת ניסיונה של העותרת.

ב. שיהוי

המשיבה טוענת כי העותרת השתהתה בהגשת התביעה וכי עברו למעלה מ-45 ימים מיום שקיבלה העותרת את ההודעה על זכיית המשיבה במכרזים.

העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים הומצאה לה ביום 19.11.07, כאשר ביום 23.12.07 הגישה עתירה לגילוי מסמכים, כאשר בהחלטת כב' השופט זפט מיום 24.12.07 בבקשה לצווים שהוגשה ביחד עם העתירה לגילוי מסמכים נקבע, כי הגשת העתירה העיקרית כנגד המשיבה 2 תוגש תוך 10 ימים מהעיון במסמכים. העותרת עיינה במסמכים ביום 31.12.07 והגישה את העתירה ביום 7.1.08, בתוך תקופת הזמן שנקבעה בהחלטה, ולכן לא השתהתה בהגשת העתירה. לאור תיאורה של העותרת בדבר השתלשלות העניינים, איני סבורה כי חל שיהוי בהגשת העתירה. אולם, כאמור, כיון שקבעתי שזכייתה של המשיבה הייתה כדין, אין לכך משמעות.

7. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה וקובעת כי לא נפל פגם בהצעתה של המשיבה, וכי ועדת המכרזים במשרד הביטחון פעלה כדין, ולפיכך זכייתה של המשיבה במכרזים בעינה עומדת.

העותרים ישלמו למשרד הביטחון הוצאות משפט בסך 25,000 ₪. כן ישלמו העותרים למשיבה 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. שני הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום ו' בכסלו, תשס"ט (3 בדצמבר 2008) בהעדר הצדדים

_____________________

ד"ר אגמון-גונן מיכל, שופטת