ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מיכאל אושבקשווילי נגד מדינת ישראל :

ע"פ 2589/06

ע"פ 3262/06

בפני: כבוד השופט א' גרוניס

המערער בע"פ 2589/06:
מיכאל אושבקשווילי

המערער בע"פ 3262/06:
אליעזר קנידוב

המשיבה:
מדינת ישראל

תאריך הישיבה:
ט"ו באב התשס"ז
(30.07.07)

בשם המערער בע"פ 2589/06:
עו"ד יעקב שקלאר

בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי הפגמים השונים שמצא בהליכי הזיהוי הנוספים שוללים מהם אמנם את תוקפם הראייתי "העצמאי", ברם אין בהם לאיין מהם כל נפקות ראייתית.

פסק-דין

בגזר הדין נגזרו על הנאשם 4 שבע שנות מאסר בפועל ועל הנאשם 2 נגזרו שמונה עשר חודשי מאסר בפועל. כמו כן, נגזרו לשניהם מאסרים על תנאי, פיצוי כספי למתלוננים (נאשם 4) וקנס כספי (נאשם 2). שניהם – הנאשם 4 (אליעזר קנדינוב המכונה "לזר") בע"פ 3262/06 והנאשם 2 (מיכאל אושבקשווילי המכונה "מישה") בע"פ 2589/06 – מערערים על הרשעתם בדין, ולחלופין על גזר הדין.

דנו בשני הערעורים במאוחד.

כתב האישום והרקע למעשים

ברקע האישומים השונים עומדים ארועי אלימות קשים שפרצו ב"שכונת שפירא" בדרום תל אביב בשלושת הימים מ-27.2.03 עד 1.3.03, כשבמרכזם מעשי סחיטה, בריונות ואלימות שנקטה בהם על פי הנטען חבורת הנאשמים – בהנהגת המערער "לזר" – נגד תושבים אחרים מהשכונה.

ראשיתם של הדברים בבית הקפה שבשכונה ביום 27.2.03. הנאשמים 1 (רובשן רפייב) ו-5 (אדוארד קלנטרוב) נכנסו לבית הקפה, ובאותה שעה ישב שם המתלונן אולג סידוב (להלן: אולג). נאשם 5 פנה לאולג ושאל אותו "למה אתה מסתכל עלי כך?" אולג השיב: "כי יש לי עיניים". נאשמים 1 ו-5 דרשו ממנו לצאת איתם מהמקום, ושם, מחוץ לבית הקפה, היכה הנאשם 5 באולג באגרופיו וכתוצאה מכך נשברו אפו, אחת משיניו ונחתכה שפתו. אולג הזעיק למקום את חבריו, ובהם המתלונן יעקב חיימוב, ולאחר שיחות בין הניצים התנצלו הנאשמים 1 ו-5 בפני אולג על תקיפתו (עד כאן האישום הראשון, שאינו מיוחס למערערים דנן).

למחרת היום, 28.2.03, שוב ישב אולג בבית הקפה כשלמקום נכנס לזר (הלא הוא הנאשם 4, המערער בע"פ 3262/06 – להלן: לזר). לזר פנה לאולג והודיע לו כי עליהם לדבר, שכן התנצלות חבריו שתקפו את אולג אתמול היתה "סתם" וכי צריך להיפגש ולסגור עניין. הם קבעו להיפגש בחצות אותו הלילה בפארק הסמוך.

בשעה היעודה הגיע המתלונן אולג לפארק ועימו המתלוננים הנוספים יעקב, סרגיי, אלכסיי ורומן, ושם פגשו את חמשת הנאשמים (וביניהם, על פי הנטען, המערערים לזר ומישה) ועמם חמישה אנשים נוספים. המערער מישה פנה למתלונן יעקב, הרים עליו יד, תפס במעילו וניער אותו, תוך שהוא מטיח בו כי הוא זה שגרם יום קודם לכן לנאשמים 1 ו-5 להתנצל על תקיפתם את אולג, והוסיף וקבע כי לאור זאת "אתה גם תשלם כסף".

המערער לזר פנה לאולג, אמר לו שתקיפתו אתמול בבית הקפה היתה בצדק ועל כן הוא חייב לפצות את הנאשמים 1 ו-5 על התנצלותם המיותרת, זאת בכך שישלם להם 2,500 ש"ח.

עד כאן הנטען באישום השני, ובו יוחסה לשני המערערים (וכן לשלושת הנאשמים הנוספים) עבירת סחיטה באיומים.

גם למחרת, 1.3.03, ישב המתלונן אולג בבית הקפה, והפעם נכנס לשם לזר. אולג אמר לו שיתקשה בתשלום הפיצוי של 2,500 ש"ח שפסק נגדו לזר, ובתגובה הודיע לו לזר כי ידונו בעניין בחצות הלילה באותו בית הקפה.

לקראת חצות הגיעו לבית הקפה שתי הקבוצות. מהצד האחד אולג והמתלוננים הנוספים, ומהצד השני חמשת הנאשמים (ובהם לזר ומישה) ועמם עשרה אנשים נוספים. הנאשמים הציעו למתלוננים כי יקיימו את שיחת ההבהרה בפארק הסמוך, ושתי החבורות עברו לפארק. שם התנפלו הנאשמים וחבריהם ועמם עשרות נוספים שארבו במקום על המתלוננים, כאשר כל מתלונן מותקף על ידי חמישה עד עשרה תוקפים בקרשים, בסכינים ובמכות אכזריות. נטען, בין היתר, כי המערער מישה היכה באגרופו את אלכסיי ושבר את לסתו, וכי הנאשם 1 (רפייב) תלש בכוח מצוארם של אולג ויעקב את שרשראות הזהב שלהם ולקחן איתו.

הנאשמים כולם נמלטו מהמקום כשהם מותירים שם את המתלוננים פצועים, חבולים ומדממים. למקום הוזעקו שוטרים ומד"א שפינו את הפצועים לבית החולים, שם אושפזו וחלקם נותחו.

בשל מעשים אלה יוחסו לחמשת הנאשמים (ובהם שני המערערים) עבירות של חבלה בכוונה מחמירה, שוד והיזק בזדון. עד כאן הנטען באישום השלישי.

למחרת היום, 2.3.06, התלונן יעקב במשטרה על האירועים. כעבור ארבעה ימים, 6.3.06, עבר יעקב ליד בית הקפה ושם ניגש אליו המערער לזר ואיים עליו כי אם יפליל אותו במשטרה "הוא יתנקם בו לאחר שיצא מהכלא", וכי אם הוא ייעצר, אחיו (של לזר) "לא יתנו לו לחיות". לזר הוסיף ואמר למתלונן יעקב, כי אם הוא וחבריו יחזרו בהם מתלונותיהם הוא יחזיר לו ולאולג את שרשראות הזהב ששדדו מהם בליל התקיפה בפארק. כך נטען באישום החמישי, ובשל כך יוחסה בו ללזר עבירה של הדחה בחקירה.

הכרעת הדין

במרכז פרשת התביעה עמדו עדויות המתלוננים – אולג, סרגיי, יעקב, רומן, אלכסיי, דוד יוספוב ומרקיאל חיימוב. כולם העידו על האירועים השונים שבכתב האישום. בשלבים שונים של חקירותיהם במשטרה זיהו חלק מהמתלוננים את שני המערערים כמי שלקחו חלק באירועים נשוא האישום השני והשלישי. נושא זיהויים אלה והפגמים שנפלו בהם נסקרו בפירוט רב בהכרעת הדין. בית המשפט קמא, לאחר שבחן את המתלוננים במועד מתן עדותם ונתן דעתו לאופן מסירת הדברים, קבע בהכרעת הדין "ללא כל היסוס או פקפוק כי עדים אלה מסרו עדות מהימנה הן באשר להתרחשויות המתוארות בכתב האישום והן בשאלת הזיהוי".

עם זאת, מצא בית המשפט כי נפלו פגמים רבים במרבית הליכי הזיהוי של המערערים על ידי המתלוננים בחקירותיהם השונות במשטרה, ועל כן:

"ניתן לומר כי פרט לזיהוי שנעשה על ידי (המתלונן) אולג, לאחר התבוננות בדמויות שבאלבום העבריינים והצבעה על תמונתו של לזר, אין בפנינו ולו זיהוי אחד העומד בפני עצמו ושעליו לבדו ניתן לבסס ממצאים עובדתיים.
ואולם, הצטברותם של הזיהויים שנעשו על ידי ארבעה מתלוננים, מכריעה את הכף לחובתם של הנאשמים".

לעניין גרסאות המערערים קבע בית המשפט כי:

"עדותם של הנאשמים היתה עדות מתחמקת מתחכמת ובלתי אמינה",

ועל כן

"הנני קובע באורח חד משמעי, כי בכל מקום בו אין תמיכה אובייקטיבית בטענה זו או אחרת של הנאשמים, תידחה גירסתם כבלתי אמינה וחסרת כל מהימנות".

חיזוקים ראייתים למסקנה המרשיעה מצא בית המשפט בהיעלמותו של לזר מזירת האירועים והעתקת מגוריו לאילת מסמוך לאחר ההתרחשויות ועד שאותר בתל אביב כעבור למעלה משישה חודשים (כשהוא מתחזה בפני העוצרים אותו כאדם אחר), בשתיקתם של המערערים במהלך החקירות במשטרה ובחוסר המהימנות שמצא בעדויותיהם בפניו.

עם זאת, מצא בית המשפט לזכות את המערער מישה – מחמת הספק – מהמעשים שיוחסו לו באישום השלישי ("הפוגרום" בפארק בליל 1.3.03), וזאת כדלהלן:

מראיות התביעה עולה, כי בליל אותו אירוע בשעה 24:02 הגיעו לזירה ניידות משטרה ומד"א רבות. והנה, על פי המוצג ת/67 ("דו"ח בדיקת בדוקאי") מתברר כי בשעה 24:00 הבחינו שוטרים שחלפו ברחוב סמוך לביתו של מישה (הנמצא ליד הפארק) במישה, ועמו אדם נוסף בשם דדשב, כשהם מטיילים במקום עם כלבו של מישה. על פי עדות השוטרים, מישה היה רגוע ושלו ולא ניכרו בו סימני מתח, זיעה או ריצה או כל דבר חריג.

כעבור 35 דקות, בשעה 00:35, שוב הבחינו שוטרים במישה, בדדשב ובכלב כשהם ממשיכים לפסוע לאיטם ולשלוותם ברחוב (ת/68). בהודעתו במשטרה, ולאחר מכן בעדותו בבית המשפט, מסר מישה כי אותו לילה יצא את מקום עבודתו בסופרמרקט סמוך ל-23:30, הגיע לביתו, ירד לטיול עם הכלב, פגש בדדשב והשניים טיילו להם, עם הכלב, להנאתם. הוא הכחיש מכל וכל כי נכח בפארק בעת "הפוגרום". על אף זאת לא מצאו החוקרים לנכון לזמן את דדשב לחקירה (שמו ופרטיו הופיעו ב-ת/67 וב-ת/68) ולא התייחסו כלל לעניין זה בעת חקירותיו של מישה.

לאור זאת קבע בית המשפט, כי

"אין בידי לקבוע, מעבר לכל ספק סביר, כי מישה נכח בפארק במהלך התקיפה, ואפשר כי עמד בשולי הפארק מבלי שהיה מעורב באירועים עצמם".

אשר לעובדה כי אותם המתלוננים שזיהו את מישה כאחד המשתתפים באירוע הסחיטה הראשון (בליל 28.2.03) ובו הורשע על פי עדותם, הם אלה שזיהו אותו כאחד המשתתפים ב"אירוע הפרוגרום" בפארק (בליל 1.3.03), אישום ממנו זוכה מחמת הספק, הוסיף השופט קמא וקבע:

"ספק זה (מכוחו זוכה מישה מהאישום השלישי) אינו משליך, כלל ועיקר, על מעורבותו של מישה באירועי הסחיטה (האישום השני – י"א) שם עמדתי על חלקו הפעיל, כעולה מחומר הראיות".

ערעורו של לזר

1. לזר מסר את גירסתו לראשונה בעדותו בבית המשפט. הוא אישר כי אכן נכח בפארק בתחילת ההתרחשויות נשוא האישום השלישי, אולם לא לקח חלק במעשי האלימות ואף לא איים. אדרבא, משהבחין כי פני הבאים לאלימות – הסתלק ויצא משם. הוא מכחיש את כל המיוחס לו באישום השני (אירוע הסחיטה), וטען כי לא נכח כלל בבית הקפה או בפארק בהם התרחשו האירועים הנטענים.

אשר לאישום החמישי (האיומים וההדחה על המתלונן יעקב), מאשר לזר כי אכן פגש בו בפתח בית הקפה ושוחח עמו על אירועי ליל התקיפה (האישום השלישי) אולם לא איים עליו ולא הדיחו.

2. המתלוננים אולג, יעקב, סרגיי ואלכסיי העידו כולם על היותו של לזר ראש כנופיית הפורעים באירועי האישום השני והשלישי.

א. בחקירתו הראשונה של אולג, ב-10.3.03, הוא נתבקש להתבונן באלבום העבריינים הממוחשב וזיהה בו מיידית ובוודאות את לזר כמי שביצע את המעשים בשני האירועים וכמי שניצח עליהם (ת/4). למחרת היום נערך לו מסדר זיהוי תמונות, וב-16.3.03 נערך מסדר זיהוי תמונות נוסף. בשניהם זיהה אולג את לזר (בתמונות אחרות מאלה שבאלבום) כמי שנטל חלק באירועי האישום השני והשלישי. אכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, תוקפם הראייתי של שני מסדרי הזיהוי בתמונות הינו קלוש ביותר, זאת מאחר ואולג זיהה קודם לכן את תמונתו של לזר באלבום התמונות הממוחשב. ברם, הלך הזיהוי הראשון – באלבום התמונות הממוחשב – הינו בעל תוקף ראייתי רב ומשכנע, ולא מצאנו בפי הסנגורית טענה של ממש כנגד קביעה זו.

בעדותו בבית המשפט שב אולג והעיד חד משמעית בדבר היותו של לזר ראש וראשון לחבורת התוקפים והפורעים בשני האירועים.

ב. המתלונן יעקב מסר את הודעתו הראשונה ב-2.3.03, שעה שהיה עדיין מאושפז מחבלותיו באירוע האישום השלישי. בהודעתו זו (ת/77) הוא מוסר:

"אני לא מכיר משם אף אחד, מכל הבחורים אני יכול לזכור רק את הפנים של לזר, אני יודע שקוראים לו לזר כי האנשים במקום קראו לו לזר...".

כזכור, ועל פי המפורט באישום החמישי, איים לזר על יעקב ביום 6.3.03 לבל יעיז להפלילו, ועקב כך סירב יעקב להשתתף במסדר זיהוי חי. בחקירתו מ-11.3.03 (ס/40) הוצגו בפניו שישה גליונות ובהם שלושים ושתיים תמונות שונות (ת/5 א'-ו'), והוא מיד זיהה את לזר באומרו: "זה לזר שעליו סיפרתי קודם".

במהלך גביית הודעה נוספת ביום 26.3.03 (ת/78) מוצגים בפני יעקב שמונה תצלומים נוספים (ת/21) והוא שב ומזהה את לזר. בדין קבע בית המשפט קמא, כי הזיהוי השני (מ-26.3.03) חסר ערך ראייתי, שכן קדם לו הזיהוי מ-11.3.03. גם בזיהוי מ-11.3.03 נפלו פגמים של ממש, שכן הוא נערך שלא בדרך הקבועה לכך (בהליך חקירתי נפרד) אלא תוך כדי הטמעתו בגביית ההודעה. מכל מקום, עיקר התוקף הראייתי הינו בהודעתו הראשונה של יעקב (2.3.03), לפיה הוא מכיר את לזר כאחד התוקפים ויודע את שמו. כמו כן פירט יעקב בעדותו את האירועים הנטענים באישומים השונים – לרבות האישום החמישי – ובית המשפט נתן כאמור אמון בעדות זו.

ג. המתלונן סרגיי התבקש גם הוא לעיין באלבום העבריינים הממוחשב, וזאת במהלך חקירתו ב-10.3.03, ומזהה בו את לזר בודאות "של 70%-60%". למחרת היום וכן ב-16.3.03 נערכים לו מסדרי זיהוי בתמונות וגם בהם הוא מזהה את לזר. שני הזיהויים המאוחרים (שקדם להם הזיהוי החלקי באלבום התמונות) הינם חסרי ערך ראייתי של ממש, וגם הזיהוי של 70%-60% באלבום הינו בעל תוקף ראייתי מופחת.

ג. גם למתלונן אלכסיי נערכו שני "הליכי זיהוי". ב-11.3.03 הוצגו בפניו חמישה לוחות צילום (ת/33 א'-ה'), והוא מזהה מתוך עשרות התמונות את לזר ומאשר הדברים בהודעתו ס/17 א'. כך גם במסדר זיהוי תמונות ב-16.3.03 (ש"הוטמע" במסגרת גביית הודעתו ת/18) שם זיהה את לזר תוך עשרות התמונות שבארבעת לוחות הצילום (ת/34 א'-ד').

גם כאן ציין בית המשפט קמא את הפגמים שנפלו בהליכי זיהוי אלה, וקבע כי משקלם הראייתי מופחת.

ד. בהכרעת הדין קבע בית המשפט את האמון שמצא לתת בעדויות המתלוננים, את חוסר האמון בגירסתו של לזר ואת המשקל המצטבר הנודע למסדרי הזיהוי השונים שנערכו למתלוננים בחקירותיהם. זאת, תוך התייחסות פרטנית לכל אחד מאותם הליכי הזיהוי, לטוב ולרע, כמפורט לעיל.

3. סנגוריתו של לזר טוענת כי נוכח הפגמים הרבים שנפלו בהליכי הזיהוי השונים יש לשלול מכל וכל את תוקפם הראייתי, או לפחות לקבוע כי נותר ספק בדבר.

בית המשפט קמא הוסיף וקבע, כי הפגמים השונים שמצא בהליכי הזיהוי הנוספים שוללים מהם אמנם את תוקפם הראייתי "העצמאי", ברם אין בהם לאיין מהם כל נפקות ראייתית.

המערער לזר עצמו אישר בעדותו כי אכן נכח בפארק בעת שהחלו אירועי האלימות (נשוא האישום השלישי), ודבריו אלה יש בהם תוספת אישוש לתוקף זיהויו על ידי המתלוננים במסדרי הזיהוי. לזר אישר גם בעדותו כי אכן פגש במתלונן יעקב ביום 16.3.03 (פרשת האישום החמישי) ו"שוחח עמו" על אירועי ליל התקיפה מ-1.3.03.

חלק מהמתלוננים המזהים התייחסו כבר בחקירותיהם הראשונות אל המערער לזר כמי ששמו ודמותו מוכרים להם ומסרו את פרטיו אלה עוד בטרם הזיהוי. ועל כל אלה – ובראש כל אלה – ממצאי המהימנות והאימון החד משמעיים שקבע בית המשפט קמא לעניין עדויות המתלוננים בכל הקשור להתרחשויות עצמם ולזיהוים את לזר כמי שהשתתף בהם והנהיג את חבורת הפורעים והסוחטים באירועים נשוא האישומים השני והשלישי, וכמי שביצע את המיוחס לו באישום החמישי.

לא מצאנו עילה או טעם לסטות בעניין זה מהכלל לפיו לא תתערב ערכאת הערעור בממצאי העובדה והמהימנות כפי שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא בנסיבות חריגות שלא נמצא לנו מהן בעניין ערעורו של לזר. לאור זאת – דין ערעורו של לזר על הכרעת הדין להדחות.

ולגזר הדין. פרשת המעשים בה הורשע המערער לזר הינה קיצונית בחומרת האלימות והבריונות הגלומה בה, ומבטאת השלטת אימים וטרור בליבה של עיר. כשהוא מנצח ומנהיג כנופיה אלימה ובריונית הטיל לזר את חיתתו על המתלוננים וחייהם, הורה להם "לפצותו" בעקבות עלבונו נוכח התנצלות אחד מחברי כנופיתו בפניהם, ומשסרבו לפצותו ארגן וניהל כנגדם פוגרום שתוצאותיו בפציעות רבות וחמורות בגופם של רבים מהם.

כפי שציין השופט קמא, מעמדו הבכיר של לזר בחבורת הפורעים והתנהלותו במהלך כל שלבי הפרשה הופכים אותו לעבריין העיקרי בפרשה זו.

ללזר שלוש הרשעות קודמות בעבירות סמים, איומים וסיוע לסחר בבני אדם למטרות זנות. בדצמבר 2004 נדון לשלוש שנות מאסר, שתחילת ריצויים היתה ב-16.9.03.

נוכח כל זאת – לא מצאנו מקום להקל בעונש המאסר שנגזר עליו בשל הרשעותיו בתיק זה, וגם לא בכך שמועד תחילת ריצוי המאסר נקבע ליום בו יסיים לרצות את מאסרו הנ"ל בתיק האחר.

אנו דוחים איפא גם את ערעורו של לזר על גזר הדין.

המערער מישה

1. מישה זוכה כאמור מהמיוחס לו באישום השלישי, וזאת מתוך הספק שנתעורר אם אמנם נכח כלל בשטח הפארק בעת שהתרחשו שם אירועי התקיפה, השוד ו"הפוגרום". אותו הספק התעורר נוכח העובדה שעל פי ת/67 (דו"ח בדיקת בדוקאי) טייל המערער עם כלבו ולצידו עד ההגנה דדשב באותו הלילה בשעה 24:00, והמשיך בכך גם בשעה 24:35 (ת/68 – דו"ח נוסף של בדיקת בדוקאי).

ממצא זה, כך קבע בית המשפט קמא, אינו מתיישב על פני הדברים עם האפשרות לפיה השתתף מישה באירועי ה"פוגרום" שהתבצעו אותה שעה בפארק. נוסיף ונזכיר, כי על פי הנטען בעובדות האישום השלישי, יוחסה למישה מעורבות אקטיבית ואינדבידואלית בהתפרעות בכך שהיכה באגרופו בלסתו של המתלונן אלכסיי עד לשבירתה. והנה, במהלך המשפט הודיעה ב"כ המאשימה, מיוזמתה, כי היא חוזרת בה מעניין זה, לאחר שנמצא לתביעה כי אותו זיהוי של המתלונן אלכסיי היה כנראה שגוי ומוטעה.

סניגורו של מישה, עו"ד שקלאר, טוען כי משמעות הספק האמור וזיכויו של המערער מהאישום השלישי משליכה מניה וביה גם לעניין זיהויו כאחד ממשתתפי אירוע הסחיטה שבאישום השני. זאת, בראש ובראשונה מתוך כך שעדויות הזיהוי (המצטרפות) עליהן נסמכה הרשעתו באישום השני ניתנו על ידי אותם העדים שזיהו אותו כאחד ממשתתפי אירוע האישום השלישי. על כן, משנקבע ספק – דהיינו, התכנות טעות בזיהוי המערער – באישום השלישי, יפה כוחו של אותו הספק גם לאישום השני. עוד טוען הסניגור, כי בעניינו של המערער (שלא כבעניינו של לזר) לא קיימת אף עדות זיהוי "עצמאית". כל הזיהויים שזוהה בהם נעשו בהליכים פגומים – חלקם עד היסוד – כפי שגם נקבע בהכרעת הדין.

שלא כבעניינו של לזר, שאישר נוכחותו במהלך האירועים שבאישום השלישי והחמישי, גירסת המערער מישה היתה כי לא נכח כלל באירועי האישום השלישי וגם לא באירועי האישום השני. הזיהויים שזיהו אותו המתלוננים כשותף לאירועי האישום השני פגומים כשלעצמם ונעדרים חיזוק או תמיכה כלשהי במקור ראייתי אחר. אדרבא, הם מתכרסמים כרסום מהותי וממשי נוכח הממצא המזכה לעניין האישום השלישי, שתוצאתו הינה בשלילת תוקפם בכל הנוגע לאותם האירועים.

2. בהכרעת הדין קבע כאמור בית המשפט קמא, כי הספק שנתעורר לעניין נוכחות המערער באירועי האישום השלישי:

"...אינו משליך, כלל ועיקר, על מעורבותו של מישה באירועי הסחיטה (האישום השני), שם עמדתי על חלקו הפעיל, כעולה מחומר הראיות".

לאחר בחינת הדברים, הראיות ונימוקי הכרעת הדין – מוצא אני כי אין מנוס מהתערבות בקביעה זו של בית המשפט קמא, שכן הספק הסביר נוצר בנסיבות העניין גם לעניין חלקו הנטען של מישה באישום השני. ממצאי העובדה שנקבעו בהכרעת הדין המפורטת על "חלקו הפעיל" של המערער מישה באירועי האישום השני נסמכים בעיקרם על עדויות המתלוננים ועל הזיהוי שזיהו אותו במהלך חקירותיהם במשטרה. בית המשפט פירט ביסודיות ובבהירות את עדויות הזיהוי של המתלוננים, ומצא כי בעניינו של המערער מישה אף לא אחת מהם עומדת בתוקפה כראיה עצמאית.

אולם, שלא כבעניינו של לזר, הרי שבעניינו של מישה לוקים כל הליכי הזיהוי בפגם בסיסי נוסף. המערער לזר זוהה על ידי כל אחד מהמתלוננים כבר בשלב הראשון של חקירתו, מי בשמו, מי בעיון באלבום התמונות הממוחשב ומי במסדר זיהוי תמונות. אולם ככל שאמורים הדברים במישה, הרי שהמתלוננים המזהים החלו בזיהויו רק בשלב מתקדם של החקירה ולאחר שבפעולות החקירה הקודמות הוא לא זוהה על ידם והם לא הזכירו את שמו כאחד המשתתפים.

ונפרט. המתלונן אולג אינו מזכיר בהודעותיו מ-10.3.03 ומ-11.3.03 את מישה כמשתתף באירועים. באותן ההודעות הוא מתייחס ללזר ולנאשמים 1 ו-5. רק בהודעתו מ-16.3.03 הוא מציין גם את שמו של מישה. בחקירתו הנגדית הוא מוסר כי הוא הכיר את מישה וזאת עוד קודם לאירועים ובמהלכם, על אף זאת לא הזכיר אותו ולא התייחס אליו כלל בהודעותיו הראשונות.

המתלונן יעקב (חימוב) מוסר בהודעתו מ-2.3.03 (ת/77) את שמו של לזר בלבד, וכך גם בהודעותיו מ-11.3.03 (ס/40) ומ-15.3.03 (ס/42). רק בהודעה מאוחרת מ-26.3.03 (ת/75) מוסר יעקב גם את שמו של מישה, וגם הוא מוסיף כי זה מוכר לו משכבר.

בנוסף, ביום 15.3.03 (כשבועיים לאחר האירוע) היה יעקב בפאב, שם נכחו חלק מהנאשמים וחבריהם, ובהם לזר, הנאשם 1 (רפייב) ומישה. יעקב טלפן לחוקר המשטרה פלינר, ודיווח לו כי במקום נמצאים חלק מהתוקפים ונקב בשמותיהם של לזר ורפייב. את מישה, שנכח גם הוא במקום, לא הזכיר כלל המתלונן יעקב.

המתלונן סרגיי בהודעותיו מ-10.3.03 (ס/21 ו-ס/23) מתייחס שמית רק ללזר. הוא איננו מזכיר את מישה. שישה ימים אחר כך, ב-16.3.03, הוא נוקב גם בשמו של מישה כאחד ממשתתפי האירועים, ומציין כי הכיר אותו ואת שמו עוד בטרם האירועים ובמהלכם (ר' עדותו עמ' 769, 831 לפרוט'). המתלונן אלכסיי בהודעתו מיום 11.3.03 (ס/17 א') מתייחס מפורשות ללזר ובמשתמע גם לנאשם 1 (רפייב). הוא איננו מזכיר כלל בהודעתו זו את המערער מישה.

ב-16.3.03 (ס/18) הוא מזהה את מישה במסדר זיהוי תמונות (לגביו התייחסנו לעיל), וב-31.3.03 – בשיחה טלפונית עם החוקר פלינר – (כמתועד ב-ס/16), הוא מוסר כי מישה היה זה שהיכה באגרוף בלסתו (באירוע התקיפה נשוא האישום השלישי), וכתוצאה מכך נשברה הלסת. בהודעה נוספת מ-2.12.03 (ס/19 א') חוזר בו אלכסיי מזיהויו את מישה כמי שתקף אותו. כאמור לעיל, חזרה בה המשיבה עקב כך מיחוס עניין זה של מכת האגרוף למערער מישה.

דהיינו, לפגמים שנפלו בהליכי הזיהוי שזוהה בהם מישה על ידי המתלוננים מתווספת העובדה שכל אותם המתלוננים לא נקבו במישה ולא זיהו אותו כאחד ממשתתפי האירועים – בהודעותיהם הראשונות – אלא רק בהודעות מאוחרות שנגבו מהם החל מיום 16.3.03. זאת, על אף ששלושה מהם (אולג, יעקב וסרגיי) אישרו כי הכירו אותו עוד קודם לאירועים ובמהלכם.

3. בהכרעת הדין נקבע, כי כל פעולות הזיהוי של המתלוננים, בעניין מישה, לוקות בפגמים ובכשלים חקירתיים. בהם, עריכת מסדרי זיהוי תמונות ללא סניגור, הימנעות מעריכת מסדרי הזיהוי בנוהלים הקבועים והנפרדים תוך תיעוד המסדר בטפסים ובנוהלים המיועדים לכך, ועוד שורת פגמים נוספים.

חלק ניכר מפגמים אלה דבק גם בהליכי זיהוי שונים בעניינו של המערער לזר, אולם לצידם הוצגו הראיות המשמעותיות הנוספות שפורטו לעיל המבססות את המסקנה המרשיעה בעניינו.

לא כך בעניינו של המערער מישה.

אולם, לא בזאת העיקר, אלא בכך שלאלה מצטבר הספק הנוסף מכוחו זוכה המערער דנן מהמיוחס לו באישום השלישי. קשה להימנע מהקשר, ולו גם בעקיפין, המתבקש בין ממצא הספק האמור לבין ההכרעה הנדרשת באישום השני. שכן, אם נוצר הספק ולפיו לא נכח המערער בפארק בליל 1.3.03, על אף עדויות הזיהוי של המתלוננים, מחלחל משהו מאותו הספק בהכרח גם לגבי תוקף זיהויים של אותם המתלוננים את המערער מישה כמי שנכח בפארק לילה קודם לכך ב-28.2.03. זוהי משמעותו של ספק, וזהו כוחו.

במיוחד כך הוא, שעה שבעניינו של המערער מישה (להבדיל מלזר) לוקות כל ראיות הזיהוי של המתלוננים בשורת הפגמים שעמד עליהם בית המשפט קמא, ועל אלה הפגמים והמסקנות הנוספים שעמדנו עליהם לעיל, לעניין כבישת זיהויו של המערער על ידי שלושה מהמתלוננים ושינוי גרסתו של המתלונן הרביעי (אלכסיי).

4. בית המשפט קמא ביסס את ממצאו המרשיע בעניינו של המערער מישה על המהימנות והאמון שרחש לעדויות המתלוננים מחד גיסא, ועל חוסר המהימנות שרחש לעדותו של המערער. הוא הוסיף וקבע כי:

"הצטברותם של הזיהויים שנעשו על ידי ארבעה מתלוננים, מכריעה את הכף לחובתם של הנאשמים".

ככל שהדברים אמורים במערער לזר, אכן כך הם הדברים. ברם, ספק אם כך הדברים גם לעניין המערער מישה, וספק זה אמור לפעול לטובתו. ממצא הזיכוי מהאישום השלישי מתוך הספק שמא אכן צדק מישה בגירסתו כי לא נכח כלל בזירת ארועי האישום השני – מכרסם מעצם כך בהנחת המוצא בדבר השלילה המוחלטת של מהימנות גירסתו וכפירתו בשני האישומים. ספק כלשהו לפחות מתעורר מתוך כך שמא טעו המתלוננים בזיהוי שזיהו את מישה כאחד ממשתתפי האירוע שבאישום השני. ספק על ספק נוצר מכך שהמתלוננים לא זיהו את מישה בהודעותיהם הראשונות בחקירה אלא בשלב מאוחר של חקירותיהם.

הקביעה אם הצטברותם של מספר ספיקות כאמור עולה כדי ספק סביר בממצא מרשיע כרוכה מניה וביה במידה ובשיעור בה אמורים אנו למדוד "ספק סביר" מהו, והאם הצטברות הספקות חורגת מ"הספק הבלתי סביר". הקביעה כי מתקיים "ספק סביר" אין משמעה בהכרח בשלילת מהימנותם של המתלוננים אלא עולה היא בקנה אחד עם האפשרות והחשש שמא טעו במרכיב מסויים בעדותם.

קביעת היוותרותו של "ספק סביר" אינה קביעת ממצא שבמהימנות, שבכאלה לא תתערב דרך כלל ערכאת הערעור, אלא אמירה כי אחרי ככלות הכל ועל אף התכנותה ומהימנותה הלכאורית של הגירסה המרשיעה אפשר ושמא טעו העדים. משעולה לכאורה ממסכת הראיות התכנותו של ספק סביר – שלא הוסר בהנמקת הכרעת הדין – על ערכאת הערעור לבחון ולבדוק בדבר.

ולענייננו. בית המשפט קמא לא נימק את נחרצות קביעתו, לפיה זיכויו של המערער מהאישום השלישי "אינו משליך כלל ועיקר על מעורבותו של מישה באירועי הסחיטה". בהכרעת הדין לא מצינו התייחסות לעניין "כבישת" הליכי הזיהוי – של כל ארבעת המתלוננים – את המערער מישה. גם לא מצאנו התייחסות להבחנה המתבקשת בין עוצמת הצטברותם של מסדרי הזיהוי בעניינו של לזר לבין עניינו של המערער מישה.

בחינת הדברים יחדיו בהליך הערעורי שבפנינו, מובילה אותנו למסקנה כי משקלם המצטבר של הנתונים והספקות האמורים עולה כאמור כדי ספק סביר באשמתו של המערער מישה במיוחס לו באישום השני.

5. לאור זאת, אציע לחברי למותב כי נקבל את ערעורו של המערער מישה (המערער בע"פ 2589/06), נבטל את הרשעתו בהכרעת הדין ונזכה אותו מחמת הספק גם מהעבירה שיוחסה לו באישום השני שבכתב האישום המתוקן.

אשר לערעורו של לזר (המערער בע"פ 3262/06), אציע כמפורט לעיל כי נדחה את ערעורו על כל חלקיו.

ש ו פ ט
השופט א' גרוניס:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון.

ניתן היום, כ"ו בחשון התשס"ח (7.11.2007).

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט


מעורבים
תובע: מיכאל אושבקשווילי
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: