ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מדינת ישראל נגד יוסף אבו ג'ומעה :

רע"א 9113/05

כבוד השופטת א' חיות

כבוד השופט ע' פוגלמן

המבקשת:
מדינת ישראל

נ ג ד

המשיב:
יוסף אבו ג'ומעה

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בע"א 2014/04 מיום 6.7.05 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' גריל, א' רזי וע' גרשון

בשם המבקשת:
עו"ד דקלה שלו-אמסלם

בשם המשיב:
עו"ד נביל עוואד

פסק-דין

השופטת א' חיות:

זוהי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים י' גריל, א' רזי וע' גרשון) מיום 6.7.2005, אשר קיבל באופן חלקי ערעור שהגיש המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (כבוד ס' הנשיא א' בית נר) מיום 26.8.2003 ופסק כי המבקשת נושאת באחריות בשיעור של 50% לנזקים שנגרמו למשיב מירי של שוטר משמר הגבול. נוכח הסכמת הצדדים החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

עובדות המקרה וההליכים הקודמים בין הצדדים

1. המסכת העובדתית הצריכה לענייננו כפי שפורטה בפסק דינו של בית משפט השלום היא זו: בערב יום 10.6.1992 זיהה תצפיתן של משמר הגבול שלושה רעולי פנים בקרבת חורשה הממוקמת באזור השכונות א-טור וא-סוואנה במזרח ירושלים והזעיק למקום שני שוטרים של משמר הגבול. כשהגיעו השוטרים למקום זיהו את אחד מרעולי הפנים, הוא המשיב, עומד בסמוך לשער הכניסה לחורשה. אחד השוטרים התקרב אל המשיב עד למרחק של כשני מטרים, בירך אותו לשלום ומשהבחין כי המשיב אוחז גרזן בידו הימנית התקרב אליו כדי לעצרו. או אז הניף המשיב את היד האוחזת בגרזן בכוונה לתקוף את השוטר. משחש השוטר בסכנה צעק "משטרה עצור", דרך את אקדחו, ירה כדור למרכז גופו של המשיב ופצע אותו בבטנו. המשיב החל להימלט אך כשל לאחר מרחק קצר ובהמשך הועבר לבית חולים לקבלת טיפול רפואי. להשלמת התמונה העובדתית הצריכה לעניין יש לציין כי בעקבות האירוע המתואר לעיל הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד המשיב בו יוחסה לו עבירה של חבלה בכוונה מחמירה. המשיב כפר באשמה ולאחר שמיעת ראיות זוכה בדין.

2. ביום 18.10.1998, כשש שנים ויותר לאחר האירוע, הגיש המשיב תביעת נזיקין לבית משפט השלום בקריות בה עתר לקבלת פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מן הירי. בתביעתו טען המשיב כי הירי שביצע השוטר לעברו מהווה עוולה של תקיפה ולחלופין רשלנות והיפר חובה חקוקה כמשמעותן של עוולות אלה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). בית משפט השלום פיצל את הדיון בשאלת החבות מן הדיון בשאלת גובה הנזק ודן תחילה בשאלת החבות. במסגרת זו בחן בית המשפט את גרסת המשיב באשר לנסיבות הירי וקבע כי עדותו אינה ראויה לאמון בשל הסתירות המהותיות שנתגלו בה לעומת הגרסה שפירט בכתב התביעה ובתצהיר התשובות לשאלון וכן לעומת הגרסה שמסר בהודעות אשר נגבו ממנו בבית החולים סמוך לאחר האירוע. כך טען המשיב בכתב התביעה כי ביום האירוע הלך ברגל באזור חורשת א-טור בשעה 21:00 לערך ונתבקש לעצור על ידי שני אנשים שהלכו אחריו והיו לבושים בלבוש אזרחי. לטענתו, בשל פחד שאחז בו המשיך ללכת ואז נורה בגבו באזור המותן על ידי אחד מהאנשים אשר נתגלה מאוחר יותר כשוטר משמר הגבול. בעדותו בבית המשפט לעומת זאת סיפר המשיב כי יצא ביום האירוע מביתו בסביבות השעה 18:30 להתפלל במסגד ולהסתפר וכי לאחר התפילה בדרכו למספרה, הגיחו מאחוריו שני אנשים בלבוש אזרחי וביקשו שיעמוד. המשיב עצר לטענתו, הסתובב לעבר האנשים וראה אחד מהם שולף אקדח. בשל חששו, כך העיד, המשיך לצעוד ולאחר שני צעדים חש משהו שורף בגבו. השניים היכו אותו בגבו, אזקו את ידיו ורגליו וקרעו את בגדיו ולאחר מכן הוא הועבר לבית החולים. בחקירתו הנגדית הוסיף המשיב וטען כי השניים לא הזדהו כשוטרים ובהמשך סייג זאת באומרו כי ייתכן שהזדהו אך הוא לא שמע זאת, אך אישר כי שמע את קריאת השוטרים לעצור. בבית החולים, שם אושפז מיד לאחר הירי, נגבו מן המשיב שתי הודעות על ידי המשטרה והגרסה שמסר בהן שונה לחלוטין הן מן הגרסה המופיעה בכתב התביעה והן מזו שמסר בעדותו בבית המשפט, כמפורט לעיל. בהודעה הראשונה מיום 12.6.1992 הכחיש המשיב מכל וכל את האפשרות כי נורה על ידי אדם כלשהו וטען שהגיע לבית החולים בשל כאבים בבטנו, כי אינו יודע מה מקור הכאבים ומי הזמין אמבולנס. כשעומת בחקירתו הנגדית בבית משפט השלום עם גרסה זו טען המשיב כי "[השוטר] דיבר איתי כשעוד לא התעוררתי". ואולם, המשיב דבק בהכחשה מוחלטת של אירוע הירי ובסירובו למסור פרטים כלשהם לגביו גם יומיים לאחר מכן עת נגבתה ממנו הודעה נוספת בבית החולים לצורך הדיון בהארכת מעצרו באומרו כי "אין [לו] מושג על כך" (הודעה מיום 14.6.1992).

כתמיכה למסקנה כי גרסת המשיב אינה מהימנה הוסיף בית משפט השלום וציין כי אף שהעיד כי היה בדרכו למספרה בעת שנורה, לא ידע המשיב לציין פרט מזהה כלשהו בקשר לאותה מספרה למעט העובדה שהיא נמצאת באזור ישיבת "בית אורות" שבהר הזיתים והוא אף אישר כי הדרך אליה אינה עוברת בחורשה שבה נורה. משכך, סבר בית משפט השלום כי עדות אימו של המשיב אשר סיפרה כי הוא יצא את הבית בשעה 16:30 בדרכו להתפלל במסגד ולהסתפר אין בה כדי להועיל לו. כמו כן ציין בית משפט השלום בפסק דינו כי לעניין המסלול שעשה הקליע שפגע במשיב יש לאמץ את עדותו של הרופא המנתח, ד"ר משה זילברמן, הנתמכת בפרטי-כל הניתוח שבוצע למשיב לאחר הירי ולפיה פצע הכניסה של הקליע נמצא באזור הבטן התחתונה האמצעית, כחמישה ס"מ מתחת לטבור ופצע היציאה נמצא "באזור האגן מאחור משמאל". הממצא, הנסמך על עדותו של ד"ר זילברמן לפיו חדר הקליע לבטן ויצא מאחור, סותר אף הוא, כך קבע בית משפט השלום, את הגרסה שמסר המשיב בעדותו כאילו נורה בגבו. בית המשפט העדיף עדות זו על פני חוות הדעת של המכון לרפואה משפטית שהוגשה מטעם המשיב והתבססה על סימני הקרעים בחולצה אותה לבש בזמן האירוע מהם הסיקה כי המסלול שעשה הקליע היה מחֶלקה האחורי של החולצה אל חֶלקה הקדמי. ממצאים פוזיטיביים נוספים באשר לנסיבות אירוע הירי ביסס בית משפט השלום על הודעות שמסר השוטר היורה במשטרה סמוך לאחר האירוע (הודעות מיום 12.6.1992 ומיום 21.6.1992). הודעות אלה הוגשו ונתקבלו כראייה לאחר שהשוטר שהעיד בבית המשפט כעשר שנים לאחר האירוע (ב-9.5.2002), סיפר כי עבר מאז אירועים קשים וטראומתיים וכי הוא אינו סומך על זכרונו באשר לפרטי האירוע ומבקש להתבסס לצורך תיאורו על מה שמסר במשטרה סמוך לאחר קרותו. בית משפט השלום נענה לכך בקובעו כי יש מקום להחיל לעניין זה את כלל "הקפאת הזכירה שבעבר" ולקבל את האמור בהודעות השוטר כראייה לאמיתות תוכנן. כמו כן הוגשו לבית משפט השלום בהסכמה מסמכים שונים מתוך ההליך הפלילי שנוהל, כאמור, נגד המשיב בבית המשפט המחוזי בירושלים ובכללם עדות המשיב ועדות השוטר היורה. באמצו את גרסת השוטר באשר להתרחשות שקדמה לאירוע הירי כפי שתוארה בהודעותיו במשטרה, ציין בית משפט השלום כי "עדותו של שוטר מס' 23 במסגרת אותו תיק אינה שונה בנקודות הרלוונטיות ממה שנשמע והובא בפניי". תמיכה נוספת לגרסת השוטר מצא בית משפט השלום בפרטי-כל הניתוח שעבר המשיב סמוך לאחר הירי ממנו עולה, בין היתר, כי הוא היה רעול פנים בעת שהובא לבית החולים.

בהתבסס על מכלול הראיות המתוארות לעיל, קבע בית משפט השלום כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו ולא הוכיח כי פגיעתו נגרמה בעוולה שהמערערת נושאת באחריות בגינה ולפיכך, דחה את התביעה.

3. המשיב לא השלים עם פסק הדין וערער עליו לבית המשפט המחוזי בחיפה. בערעורו השיג המשיב על קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום וטען כי בירי לעברו עוול השוטר ברשלנות כלפיו וכן תקף אותו. עוד טען כי שגה בית משפט השלום משלא העביר את הנטל לכתפי המערערת מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין להוכיח שלא התרשלה. בפסק דינו מיום 6.7.2005 קיבל בית המשפט המחוזי את הערעור ברוב דעות (כבוד השופט י' גריל אליו הצטרף כבוד השופט א' רזי), בציינו כי אמנם אין מקום להתערב בקביעותיו של בית משפט השלום בדבר חוסר מהימנותה של גרסת המשיב או בדבר קבלת הודעותיו הכתובות של השוטר היורה כראיות קבילות וכן בדבר העדפת פרטי-כל הניתוח ועדותו של הרופא המנתח, ד"ר זילברמן, על פני חוות הדעת של המכון לרפואה משפטית שהגיש המשיב. יחד עם זאת ציין בית המשפט המחוזי כי אין די בקביעות אלה כדי להוביל לדחיית התביעה "הואיל והשאלה שמתבקשת תשובה עליה היא על מי מוטל בנסיבות אלה נטל ההוכחה". בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי העובדה שהמשיב אכן נורה על ידי השוטר אינה שנויה במחלוקת ולפיכך מצטמצמת הפלוגתא הצריכה הכרעה לשאלה האם הירי לעבר המשיב בוצע בנסיבות של הגנה עצמית. הוא הוסיף וציין – בלא שביאר מהו הבסיס המשפטי לכך – כי "בנסיבות אלה מוטל על המשיבה להרים את נטל ההוכחה הראשוני, דהיינו, להוכיח שהירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית". מתוך נקודת מוצא זו ניתח בית המשפט המחוזי את הראיות ואת העדויות השונות שהוצגו בבית משפט השלום וקבע כי המערערת לא הצליחה להוכיח שהירי בוצע בנסיבות של הגנה עצמית. בית המשפט המחוזי עמד בהקשר זה על הפער הקיים, לדעתו, בין הודעתו המאוחרת של השוטר היורה (מיום 21.6.1992) בה נאמר כי הזדהה וצעק "משטרה עצור" לבין הודעתו המוקדמת (מיום 12.6.1992) בה כלל לא צוין כי המשיב הוזהר לפני הירי; על כך שהמערערת לא נתנה הסבר משכנע לשאלה מדוע לא הובא לעדות השוטר השני אשר נכח באירוע; על כך שהמערערת לא הגישה כראייה את הגרזן שככל הנראה נתפס על ידי המשטרה לאחר האירוע או את טביעות האצבע של המשיב שאמורות היו להיות עליו; וכן על כך שלא הוגש כראייה מיכל ספריי-צבע שנמצא בזירת האירוע אשר ככל הנראה שימש את המשיב לריסוס כתובות. יחד עם זאת ציין בית המשפט המחוזי כי "שהייתו של המערער [המשיב בערעור זה] בזירת האירוע, כשהוא עוטה רעלה ועוסק, כמוסבר לעיל, בפעילות המנוגדת לחוק, תרמה במידה רבה להתפתחות האירוע, שבסופו נפצע המערער בגופו". לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיב נושא באשם תורם בשיעור של 50% לקרות הנזק.
השופט ע' גרשון, בדעת מיעוט, חלק על מסקנה זו וסבר כי אין מקום להתערב בממצאי העובדה שקבע בית משפט השלום. הוא הוסיף וציין כי לגישתו הטעמים שעליהם עמד השופט י' גריל בפסק דינו אין בהם כדי להוביל אל המסקנה כי לא הוכח שהשוטר ירה בנסיבות של הגנה עצמית או שגרסת המערערת אינה אמינה. משקיבל בית המשפט המחוזי ברוב דעות את הערעור הוחזר התיק לבית משפט השלום על מנת שיכריע בשאלת גובה הנזק, אך המערערת לא השלימה עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי ועתרה לבית משפט זה לקבלת רשות ערעור בשאלת החבות. מתוקף הסכמת הצדדים הוחלט, כאמור, ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור על פי הרשות שניתנה.

טענות הצדדים

4. עיקר טענותיה של המערערת מכוונות כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה היא נושאת בנטל להוכיח שירי השוטר אל עבר המשיב בוצע מתוך הגנה עצמית. המערערת טוענת כי לא הייתה כל הצדקה להעברת הנטל משום שאין מדובר במצב של עמימות ראייתית, בהדגישה כי בית משפט השלום כערכאה הדיונית דחה את גרסת המשיב כבלתי אמינה ואימץ את גרסת השוטר באשר לנסיבות שאפפו את אירוע הירי. המערערת מוסיפה ומציינת כי בית המשפט המחוזי לא פירש כלל מכוח אילו הוראות חוק העביר אליה את נטל הראייה והיא טוענת כי לא ניתן להחיל על המקרה דנן את ההוראות הקבועות בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, אליהן הפנה המשיב בהודעת הערעור שהגיש. אשר להעברת נטל הראייה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים מכוח סעיף 38 לפקודה, מפנה המערערת להלכה שנפסקה בע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2006) (להלן: עניין אלעבד) לפיה אין ההוראה חלה מקום שבו מחזיק החפץ המסוכן נקלע לנסיבות המעמידות אותו בסכנה והוא עושה בחפץ המסוכן שימוש התואם את טבעו וייעודו על מנת למנוע את הסכנה המתקרבת. עוד טוענת המערערת כי בענייננו לא מתקיים תנאי נוסף שנקבע בפסיקה לעניין זה ולפיו נדרש שהחפץ המסוכן "ייעזב" או "יימסר". אשר להוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין ולכלל הראייתי של "הדבר מעיד על עצמו" טוענת המערערת כי כלל זה אין לו תחולה במקרה הנדון משום שלא מתקיימים התנאים הקבועים בו. כך לטענתה, משהציג המשיב גרסה פוזיטיבית-מפורטת באשר לנסיבות קרות האירוע אין מתקיים התנאי הראשון הקבוע בסעיף 41 לפיו על התובע להראות כי "לא הייתה [לו] ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק". התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפיו על התובע להראות כי קיומה של התרשלות מסתבר יותר מהיעדרה, אף הוא אינו מתקיים במקרה הנדון לטענת המערערת, משום שהוכח כי הירי בוצע בתגובה לסכנת פגיעה ממשית שהשוטר היה נתון בה עקב הנפת הגרזן לעברו על ידי המשיב. המסקנה בדבר היעדר התרשלות מתחזקת, כך טוענת המערערת, נוכח העובדה שהמשיב לא הציג כל ראייה מוצקה להוכחת התרשלותו הלכאורית של השוטר ומאידך, הוצגו ראיות המצביעות על כך שנסיבות המקרה הצריכו שימוש בנשק חם. הימנעותה של המערערת מלהציג את הגרזן ואת מיכל הספריי נעוצה, לטענתה, בכך שהמשיב הגיש את התביעה לקראת תום תקופת ההתיישנות וזו נתבררה בהליך משפטי זמן רב לאחר מועד התרחשות האירוע (כשמונה שנים). מכל מקום, כך לטענת המערערת, התמונה העובדתית שהוצגה על ידה בבית משפט השלום הינה ברורה דיה ומשכך אין לזקוף לחובתה את העובדה שלא הציגה ראיות נוספות העשויות להיות רלוונטיות.

5. המערערת מוסיפה וטוענת כי השאלה שמן הראוי היה להעמיד במוקד הערעור היא השאלה האם בנסיבות העניין הפר השוטר בפעולותיו את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי המשיב ולא האם בוצע הירי בנסיבות של הגנה עצמית. בהקשר זה טוענת המערערת כי מתוך מכלול הנסיבות – הגרזן המונף, המרחק הקצר בין השוטר למשיב והאזור המסוכן בו פעלו השוטרים בשעת לילה – עולה המסקנה כי הירי שביצע השוטר אינו מהווה הפרה של חובת הזהירות. לחלופין טוענת המערערת כי אף אם הופרה חובת הזהירות על המשיב לשאת בנזקיו משום שהתנהגותו עולה כדי "הסתכנות מרצון" וכן משום שהנפת הגרזן בכוונה לפגוע בראשו של השוטר מגבשת אשם תורם בשיעור של 100% מצד המשיב. לבסוף מדגישה המערערת כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי פוגע קשות ביכולתה של המדינה להתגונן מפני תביעות נזיקין נגד כוחות הביטחון, נוכח המסקנה הקבועה בו ולפיה יש לפצות את הנפגע בגין נזקים שנגרמו לו במהלך עימות עם אנשי כוחות הביטחון גם מקום שבו לא קיימת עמימות ראייתית וגרסת התובע נדחית כבלתי אמינה. מטעמים אלה עותרת המערערת לקבלת הערעור ולביטול פסק הדין.

6. המשיב מצידו טוען כי יש לדחות את הערעור ואף שלא הגיש ערעור שכנגד הוא רואה לציין כי טעותו של בית המשפט המחוזי היא בכך שהטיל על המערערת רק 50% מן האחריות לנזקיו. המשיב מוסיף וטוען כי טעה בית המשפט המחוזי בדחותו את השגותיו על הקביעות העובדתיות של בית משפט השלום ועל אימוץ הודעותיו של השוטר היורה כראיות קבילות. המשיב טוען בהקשר זה כי לא התקיימו במקרה הנדון התנאים החריגים המצדיקים שימוש ב"כלל הקפאת הזכירה שבעבר" מכוחו התקבלו ההודעות האמורות ועוד הוא טוען כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי נטל ההוכחה מוטל במקרה דנן על המערערת. המשיב מוסיף וטוען כי הימנעותה של המערערת מלהעיד שוטרים נוספים שהיו עדים להתרחשות האירוע, כמו גם הימנעותה מלהציג את הגרזן ואת מיכל הספריי והמחדל שבאי לקיחת טביעות אצבע, כל אלה הצדיקו את הטלת מלוא האחריות עליה בגין נזקיו. לבסוף טוען המשיב כי שגה בית משפט השלום בכך שהעדיף את עדותו של ד"ר זילברמן על פני חוות הדעת של המכון לרפואה משפטית באשר למסלול שעשה הקליע, בהיעדר תעודת רופא או חוות דעת של מומחה מטעם המערערת בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

דיון

7. בית המשפט המחוזי סבר כי ההכרעה בשאלת אחריותה של המערערת לנזקי המשיב תלויה בשאלה "על מי מוטל בנסיבות אלה נטל ההוכחה". עוד סבר בית המשפט המחוזי כי נטל זה מוטל במקרה דנן על המערערת להראות כי השוטר פעל מתוך הגנה עצמית ובנתחו את חומר הראיות הוא מגיע למסקנה כי המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה בהקשר זה. משכך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי המערערת נושאת באחריות לנזקי המשיב אך העמיד את שיעור החבות על 50% בשל אשם תורם אותו ייחס למשיב. פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מפרש מהי העוולה המיוחסת על ידו למערערת אך מתוך הֶדְבֵּק הדברים ניתן להניח כי הוא מכוון לעוולת הרשלנות. הכלל המשפטי אשר מכוחו קבע בית המשפט המחוזי כי יש להעביר במקרה דנן את נטל השכנוע מכתפי המשיב-התובע אל כתפי המערערת-הנתבעת אף הוא לא פורש בפסק הדין. ממילא, וכפי שטענה המערערת בצדק, אין בפסק הדין התייחסות או בחינה של התנאים הנדרשים להפעלת איזה מן הכללים הרלוונטיים לעניין זה קרי כלל "הדבר מעיד על עצמו" שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכלל "חובת הראייה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים" שבסעיף 38 לפקודה. מן הטעמים שיפורטו להלן אני סבורה כי קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין נטל השכנוע ולעניין אשמהּ של המערערת במקרה דנן שגויות ויש להתערב בהן.

8. סעיף 41 לפקודת הנזיקין – הקובע את כלל "הדבר מעיד על עצמו" – מעביר את נטל השכנוע לשכמו של הנתבע להראות כי לא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה, בהתקיים שלושה תנאים. האחד, שלא הייתה לתובע ידיעה או יכולת לדעת מה היו הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; השני, שהנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; והשלישי, שאירוע התאונה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. אשר לתנאי הראשון – תנאי אי הידיעה – הלכה היא כי תנאי זה אינו מתקיים מקום שבו אין עמימות ראייתית והתובע מתיימר להציג גרסה עובדתית פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות קרות האירוע. זאת להבדיל מניסיון לשער או להסיק את מה שאירע מתוך ראיות חיצוניות (ראו: עניין אלעבד, פסקאות 27-26; ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי באזור רצועת עזה, פסקה 7 (טרם פורסם, 20.2.2006) (להלן: עניין אלשייך); ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 257 (1970)). במקרה שלפנינו הציג המשיב גרסה מפורטת בה תיאר את אירוע הירי ואת מה שקדם לו, על פי מה שלדבריו קלט בחושיו שלו. העובדה כי גרסה זו נדחתה על ידי הערכאה הדיונית כגרסה בלתי מהימנה אינה יכולה להכשיר טענה חלופית הנשענת על כלל "הדבר מעיד על עצמו" וכבר נפסק בהקשר זה כי כלל זה "אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע". עוד נפסק כי אם טוען התובע שנסיבות האירוע ידועות לו עליו להיכבד ולהוכיח אותן (עניין אלעבד, פסקה 27). די באמור לעיל על מנת לבסס את המסקנה כי כלל "הדבר מעיד על עצמו" אין לו תחולה במקרה הנדון וממילא לא ניתן היה להעביר מכוחו את נטל השכנוע אל כתפי המערערת להראות כי לא התרשלה. למעלה מן הדרוש אוסיף ואומר כי בנסיבות המקרה דנן לא מתקיים אף התנאי השלישי הקבוע בסעיף 41 לפיו על המשיב להוכיח כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם התרשלותה של המערערת מאשר עם המסקנה שנקטה זהירות סבירה. לעניין התקיימותו של תנאי זה נפסק בעניין אלעבד כי במציאות הקשה והמורכבת בה אנו חיים העובדה שאדם נהרג מירי בעת שכוחות הביטחון נאלצים להשתמש בנשק על מנת לפזר הפרות סדר אלימות ולהגן על אנשיהם, היא לבדה אין די בה כדי להביא למסקנה כי מתקיים התנאי השלישי (שם, פסקה 22; ראו גם: עניין אבו אלעש, פסקה 8; ע"א 5621/97 התהת נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (טרם פורסם, 26.3.2006) (להלן: עניין התהת)). קל וחומר בענייננו. המשיב לא היה עובר אורח תמים. הוא נפגע בחורשה בהיותו רעול פנים ומן הגרסאות הסותרות שמסר לא ניתן לדלות הסבר כלשהו להימצאותו באותה חורשה בה נצפה יחד עם שני רעולי פנים נוספים. זאת ועוד, מן ההודעות שמסר השוטר עולה כי הירי בוצע לאחר שהמשיב הניף לעומתו גרזן. בית משפט השלום אימץ גרסה זו ואילו בית המשפט המחוזי קבע כי אף שההודעות שמסר השוטר סמוך לאחר האירוע קבילות הן, לא שוכנע כי הירי אכן בוצע בנסיבות של הגנה עצמית כמתואר בהן. זאת, בין היתר, בשל הפער שמצא בין הודעה אחת לשנייה לעניין הקריאה אל המשיב לעצור. עיון בעדותו של המשיב בפני בית משפט השלום בהליך שבכאן וכן בעדות שמסר בהליך הפלילי שהתקיים בפרשה זו מלמד כי המשיב עצמו אישר בעדויות אלה כי השוטר קרא לו לעצור טרם שירה. משכך הפער שאליו התייחס בית המשפט המחוזי לעניין הודעותיו של השוטר לאו פער הוא ואין הצדקה להפעיל את חזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, גם בשל אי התקיימות התנאי השלישי הנדרש על פיו.

9. הוא הדין באשר לחזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 38 לפקודת הנזיקין לגבי דברים מסוכנים. על פי לשון הסעיף, עובר נטל השכנוע אל כתפי הנתבע להראות שלא התרשל אם הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן או על ידי הימלטות דבר העלול לגרום נזק בהימלטו וככל שהנתבע היה בעליו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שממנו נמלט הדבר המסוכן. על תנאים אלה הוסיפה הפסיקה תנאי נוסף ולפיו נדרש שהדבר המסוכן "ייעזב" או "יימסר" (ראו ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1478 (1963) (להלן: עניין פישמן)). להרהורי "כפירה" וביקורת שעלו בספרות המשפטית ובפסיקה לעניין תוספת זו ראו: יצחק אנגלרד "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית" הפרקליט כג 434, 439-437 (1967); דניאל מור "פקודת הנזיקין בראי ארבעים שנות פסיקה" הפרקליט לט(2) 344, 357-356 (1989) ופסק דינו של השופט א' ריבלין בעניין אלעבד, פסקה 15). בענייננו כמו בעניין אלעבד, אין צורך להידרש לשאלת תחולתם של התנאים הנוספים שנקבעו בעניין פישמן, שכן גם בלעדיי תנאים אלה אין מקום להחלת החזקה. האקדח שהביא לפציעת המשיב במקרה דנן הוא אכן "דבר מסוכן" כהגדרתו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין. אולם כפי שפסקנו בעניין אלעבד:

לעניין תחולתו של סעיף זה יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות האופפות את השימוש ב"דבר המסוכן". ההצדקה לחזקת הרשלנות שבסעיף 38 נעוצה בסיכון המיוחד והמוגבר שיוצר בעל החפץ המסוכן או הממונה עליו לסביבתו. אולם, כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן – למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו – החפץ המסוכן אינו יוצר סיכון יוצא-דופן לסביבתו. בנסיבות כאלה, השימוש בנשק הינו הכלל ולא החריג ואין הצדקה להעברת נטל הראייה אל שכם הנתבע. רשלנותו של הנתבע בנסיבות אלה וחובת הזהירות המוטלת עליו ראוי, אפוא, שייבחנו על פי אמות המידה הרגילות הנוגעות לעוולת הרשלנות ובלא שתעמוד לחובתו כבר בפתח הדברים חזקת רשלנות. (ראו גם: עניין אבו אלעש, פסקה 8; עניין התהת, פסקה 12).

דברים אלה יפים לענייננו שכן השימוש אותו עשה השוטר באקדח תאם את הנסיבות שאליהן נקלע והוא נועד למנוע את פגיעת הגרזן שהונף לעברו על ידי המשיב. הנה כי כן, "חזקת ההתרשלות" הקבועה בסעיף 38 לפקודת הנזיקין אף היא אין לה תחולה בנסיבות המקרה דנן ואין להעביר מכוחה את נטל ההוכחה לכתפי המערערת.

10. משקבענו כי לא היה מקום להעביר את נטל הראייה אל כתפי המערערת מכוח איזה מחזקות ההתרשלות הקבועות בדיני הנזיקין, וככל שאחריותה של המערערת נבחנת על פי אמות המידה הנזיקיות הרגילות, מקובלת עליי קביעתו של בית משפט השלום כי המשיב לא הוכיח שהמערערת הפרה בנסיבות המקרה דנן חובת זהירות החלה עליה כלפיו. אכן, פעילותם של אנשי כוחות הביטחון בתנאי חירום אין בה כשלעצמה כדי לשלול את חובת הזהירות המוטלת עליהם או את האפשרות שהמדינה תחוב ברשלנות בגין פעילות זו (ראו ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, משרד הביטחון, פ"ד נו(4) 304, 312-311 (2002)). אך נוכח הגרסאות הסותרות והבלתי מהימנות שהציג המשיב באשר לנסיבות פציעתו ונוכח גרסת המערערת כפי שעלתה מהודעות השוטר היורה, אותה אימץ בית משפט השלום, צדק הוא בקובעו כי דין התביעה להידחות. בשולי הדברים ראוי להוסיף כי על פי העולה מטיעוני הצדדים בבית המשפט המחוזי וכן בבית משפט זה התמקד הדיון בעוולת הרשלנות ואילו הטיעון בעניין עוולות התקיפה והיפר חובה חקוקה נזנח על ידי המשיב. משכך לא ראיתי אף אני צורך להידרש לעוולות אלה.

סוף דבר

11. מכל הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהשיב על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום. כמו כן אציע לחייב את המשיב לשלם למערערת שכר טרחת עורך דין בערכאתנו בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט ת

השופט א' א' לוי:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ע' פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

ניתן היום, ‏‏כ"ט כסלו, תשס"ח (09.12.07).

ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט


מעורבים
תובע: מדינת ישראל
נתבע: יוסף אבו ג'ומעה
שופט :
עורכי דין: