ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין חברת ג.א.ל בע"מ נגד מדינת ישראל :

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 10558/07

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ח' מלצר

המערערת:
חברת ג.א.ל בע"מ

נ ג ד

המשיבים:
1. מדינת ישראל

2. המפקד הצבאי של אזור איו"ש

3. שר הבטחון

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.10.2007 בתיק ת.א 2581/00

תאריך הישיבה:
ו' בטבת התש"ע
)23.12.09)

בשם המערערת:
עו"ד רנאטו יאראק

בשם המשיבים:
עו"ד משה גולן; עו"ד אורלי אהרוני; עו"ד מני פילצר

בית משפט זה פסק כי רמת ההוכחה הנדרשת לשם תיקון הרישום היא הוכחת גבולות האדמה "מארבע רוחות השמיים, בלי להותיר פירצה" (עניין החברה לפיתוח ירושלים). עוד נקבע כי יש לזהות את הקושאן על יסוד קביעת גבולות ברורים בעת הוצאתו (כגון: ואדי, גדר טבעית וכיו"ב) (ראו: סוכובולסקי, בעמ' 58). כן נפסק כי גם אם התחלפו המחזיקים בקרקע ועבר זמן רב מאז הוצאת הקושאן, על הטוען לבעלות בקרקע להוכיח את זהות הקושאן באופן פוזיטיבי (שם, שם). ניתן לומר אפוא כי הבדיקה שנעשית במסגרת בקשה לתיקון שטח וגבולות היא בדיקה קפדנית וזהירה של כל המסמכים המוגשים והתאמתם של המסמכים לרשום בפנקסים ולשאר החומר המוגש (ראו: מרדכי דביר רישום קרקעות בישראל – הלכות ונוהל 50 (1957)). ההליך שהוצע נראה אפוא על פניו, כהליך מקיף ורציני, שהיה בו כדי ליתן מענה סופי לחוסר הוודאות בדבר מיקום וגודל השטחים שבבעלות המערערת, בירור שהינו הכרחי לשם בדיקת בקשתה של המערערת להגדלת דמי השימוש בקרקע על בסיס הטענה כי על המקרקעין שנתפסו ממנה נבנה יישוב.

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטת א' אפעל-גבאי), בגדרו נדחתה תביעת המערערת לתשלום דמי שימוש ראוי בעבור קרקע שנתפסה מכוח צו תפיסה.

נציג עתה את הנתונים הצריכים להכרעה במכלול, שהוא מורכב.

תקציר העובדות הרלבנטיות

2. בתאריך 5.6.1969 הוציא מפקד אזור יהודה ושומרון צו תפיסה לצרכים צבאיים, בהיקף נרחב, של מקרקעין באזור גוש עציון (להלן: צו התפיסה). בין השטחים שנכללו בצו התפיסה היו חלקות שבבעלות משפחת ג'קמאן (להלן: משפחת ג'קמאן). יוער, כי חלקות אלה לא עברו הליך של הסדר מקרקעין ושטחם המדויק, כמו גם מיקומם המדויק – אינם ידועים בוודאות. הזכויות בחלקות הנ"ל רשומות בשלושה דפים בספר רישום מקרקעין ירדני של הכפר ארטאס, המתנהל במינהל האזרחי של אזור יהודה ושומרון (להלן: ספר ארטאס). כאן המקום לציין כי שיטת הרישום בספר ארטאס היא השיטה העותומאנית הישנה, המתאפיינת בתיאור מילולי של הקרקע, גבולותיה, איכותה, שטחה ושם בעל הזכות להחזיק בה ואין היא כוללת הסתמכות על מפה, או מדידה מדויקת של הקרקע. עוד יוער כי הבעלות במקרקעין היא בשיתוף (מושאע), כלומר, בעלות משותפת בחלקים בלתי מסוימים במקרקעין. לימים, הוקמו בשטח צו התפיסה, העומד בתוקף גם היום, שלושה יישובים: אלון שבות, כפר עציון וראש צורים.

3. צו התפיסה העניק לבעלי המקרקעין שבתחומו ולמחזיקים במקרקעין זכות לקבל מן המדינה דמי שימוש תקופתיים וכן זכות לקבל פיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם עקב תפיסת המקרקעין. בהתאם, קיבלו בני משפחת ג'קמאן, שכאמור, חלק מחלקותיהם נכללו בצו התפיסה, דמי שימוש שנתיים, מהממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון (להלן: הממונה). דמי השימוש ששולמו החל ממועד תפיסת המקרקעין היו בסכום של 35,000 ש"ח לשנה, על פי הערכת שווי הקרקע לפי ייעוד חקלאי. יוער, כי אין חולק שדמי השימוש שולמו על בסיס מפה שנערכה על ידי המודד אליאס אנסטאס, בשנת 1946 (להלן: מפת אנסטאס, או המפה). שטחן הכולל של הקרקעות ששויכו למשפחת ג'קמאן, לפי מפת אנסטאס, היה 208 דונם.

4. בשנת 1976 רכשה "חברת הימנותא בע"מ" (להלן: הימנותא), חברה בת של הקרן הקיימת לישראל, את כל המקרקעין של אנטון סלים ג'קמאן (להלן: אנטון) שבשטח צו התפיסה. מדובר היה ברבע מכלל המקרקעין המשותפים של אנטון עם יתר אחיו וכן חלקה נוספת שהיתה בבעלותו, שלא בשיתוף עם יתר בני המשפחה.

5. המערערת, שהיא חברה פרטית בבעלות עו"ד אורי זילבר ועו"ד אהרון אסא (שאין חולק כי ייצגו את משפחת ג'קמאן בהליכי הסדרת דמי השימוש), רכשה כעשרים שנים לאחר מכן, בחודש אפריל 1999, ממשפחת ג'קמאן את יתרת זכויותיה במקרקעין. בשולי הדברים יוזכר כי בין חברת הימנותא לבין המערערת התנהל סכסוך משפטי, סביב טענות חברת הימנותא לזכות קדימה, לפי הדין הירדני, על יתרת המקרקעין. בית המשפט המחוזי בירושלים קיבל את טענות הימנותא (בה"פ (י-ם) 371/00 הימנותא בע"מ נ' חברת ג.א.ל בע"מ (לא פורסם, 7.5.2001)) אך פסק דינו נהפך, לאחר מכן, על ידי בית משפט זה (בע"א 4726/01 ג.אל בע"מ נ' הימנותא בע"מ, פ"ד נז(5) 617 (2003). המערערת המשיכה לקבל, "תחת מחאה", את דמי השימוש, כחליפתה של משפחת ג'קמאן (על פי הערכת שטח של 102 דונמים), אך דרשה לקבל מן המדינה דמי שימוש גבוהים מאלה ששולמו לה, מהטעם שהשימוש האמיתי שנעשה במקרקעין שנתפסו איננו לחקלאות אלא למגורים, שכן הקרקע מוחכרת לגישתה לחוכרי משנה ביישוב אלון שבות. המשיבה 1 סירבה לשלם דמי שימוש גבוהים יותר, ועקב הסירוב הוגשה התביעה, מושא ערעור זה, לבית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים.

6. יצוין כי אין מחלוקת עובדתית בין הצדדים כי בסמוך לאחר תחילת ההוכחות בתיק מושא ערעור זה בבית המשפט הנכבד קמא, חדלו המשיבים להעביר למערערת סכומי כסף נוספים כדמי שימוש בגין המקרקעין המדוברים. ישנה, עם זאת, מחלוקת באשר למשמעותה של עובדה זו, אשר בה אדון להלן.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

7. בתחילה, ביקשה המערערת בכתב התביעה מספר סעדים: ביטול צו התפיסה משנת 1969; הריסת כל המבנים שנבנו על המקרקעין; השבת החזקה במקרקעין למערערת, כשהם פנויים מכל חפץ וכן תשלום דמי שימוש שנתיים, ראויים ומציאותיים בסכום של 493,000 דולר לשנה, על פי הערכת שמאי. ואולם, בהמשך, נוכח קביעת בית המשפט הנכבד קמא (בהחלטה שניתנה על ידי כבוד סגנית הנשיא (כתארה אז) מ' ארד) כי יש לדון ראשית לכל בשאלת תוקפו של צו התפיסה, במסגרת פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק, הודיעה המערערת כי לצורך המשך הדיון בתובענה היא מוותרת על כל הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה, למעט הסעד בדבר תשלום דמי שימוש ריאליים. המשיבים, בכתב ההגנה, לא חלקו על זכויות המערערת במקרקעין הנמצאים באזור שחל עליו צו התפיסה והכירו בזכויות אלו, ככל שהן רשומות בספר ארטאס. יחד עם זאת, המשיבים טענו כי המיקום וגודל השטח המדויקים של המקרקעין – דרושים הוכחה. יריעת המחלוקת בפני בית המשפט המחוזי הנכבד הצטמצמה אפוא לשאלת זכותה של המערערת לקבל דמי שימוש בהתאם לשווי הריאלי של המקרקעין, שאלה המושפעת, כפי שיוסבר להלן משאלת מיקום וגודל השטח של המקרקעין.

8. בית המשפט הנכבד עמד על כך שהמחלוקת מורכבת, למעשה משתי שאלות עיקריות, כנדבכים המורכבים זה על זה:

ראשית, "מהו שטחם המדויק של המקרקעין, מיקומם וגבולותיהם?", וכפועל יוצא מכך: "האם על המקרקעין שבבעלות המערערת אכן הוקם היישוב אלון שבות? "

שנית, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, כלומר, בהנחה שעל המקרקעין שבבעלות המערערת, או על חלק מהם, הוקם היישוב אלון שבות: "כיצד יש לחשב את דמי השימוש המשולמים למערערת – האם על פי ייעוד המקרקעין במועד צו התפיסה, או על פי ייעודם בפועל כיום?"

בית המשפט הנכבד קמא החליט להפריד את הדיון, ולדון תחילה רק בשאלה הראשונה, כך שדיון בשאלה השנייה יידרש רק ככל שהשאלה הראשונה תענה בחיוב על ידי כך שהמערערת תוכיח את גודל ומיקום שטחהּ המדוייקים.

9. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בפתח פסק דינו כי ראוי היה שהמערערת תפתח בהליך של תיקון שטח וגבולות בפני קמ"ט רישום מקרקעין במינהל האזרחי, שהוא הפורום המתאים יותר לעניין זה, נוכח מורכבות הטענות הנוגעות לזכויות במקרקעין. עם זאת, מאחר שההליך נוהל במלואו לגופו (הגם שהמשיבים העלו את הטענה בדבר הצורך בהליך תיקון שטח וגבולות, כטענה מקדמית) – דן בית המשפט קמא בטענות עצמן.

10. אשר לעצם סוגיית הוכחת גבולות המקרקעין ושטחם, בית המשפט המחוזי הנכבד בחן אם המערערת הצליחה להוכיח את גבולות המקרקעין ואת שטחם "מארבע רוחות השמיים... מבלי להותיר פרצה" על פי ההלכה שנקבעה לענין זה ב-ע"א 277/57 החברה לפיתוח ירושלים בע"מ נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג 819, 825 (1959) (להלן: עניין החברה לפיתוח ירושלים). כלומר, בית המשפט בחן האם המערערת הוכיחה את "הגבולות החיצוניים" של המקרקעין שבבעלות המשותפת, בהתאם לרישום הזכויות בספר ארטאס, והאם הוכיחה את "הגבולות הפנימיים" שיוחדו, לטענתה, למשפחת ג'קמאן בהסכמת השותפים במקרקעין. הראיות שהביאה המערערת לשם כך היו מפת אנסטאס, חוות דעתו של המודד חירם דנין ז"ל, חוות דעתו של המומחה מרדכי ציינווירט וחוות דעתו של המודד יוסף קראוס.

11. בתום בחינת הראיות, הגיע בית המשפט הנכבד קמא למסקנה שהמערערת לא הצליחה להוכיח היכן בדיוק ממוקם שטחהּ, ולפיכך גם לא הוכיחה כי היישוב אלון שבות הוקם על שטחהּ. נוכח זאת קבע בית המשפט הנכבד קמא כי אין הוא נדרש לבחון את השאלה השנייה, הנזכרת בפיסקה 7 שלעיל, שעניינה אופן חישוב דמי השימוש. המסקנה בוססה על הנדבכים שיפורטו להלן.

הסתמכות על מפת אנסטאס

12. המערערת טענה כי לאורך השנים שילמו המשיבים דמי שימוש לפי מפת אנסטאס והכירו בה בפועל ולכן עתה הם מנועים מלטעון שאינם יודעים מהו המיקום המדויק של המקרקעין ומה שטחם. בית המשפט הנכבד קמא דחה טענת מניעות זו, בקובעו כי בשום שלב לא הכירו המשיבים במפת אנסטאס כמפה המתארת נאמנה את זכויות הבעלות של משפחת ג'קמאן (ולאחר מכן – של המערערת) במקרקעין. נקבע כי לכל היותר ניתן לומר שהחל משנת 1971 הסתמך הממונה על מפת אנסטאס לצורך תשלום דמי שימוש למשפחת ג'קמאן. ההסבר לכך מטעם המשיבים הוא כי לצורך תשלום דמי השימוש לפי הייעוד החקלאי של הקרקע (דמי השימוש שהיו נמוכים באופן יחסי) – לא היתה משמעות אמיתית למיקום המקרקעין ושטחם, ולפיכך, התשלום נעשה על פי השטח שנקבע בהסכם המכירה – 102 דונם. ואולם, נוכח דרישת המערערת להעלאת דמי השימוש, נוצרה משמעות למיקום ולגודל השטח המדויקים.

בית המשפט קיבל הסבר זה של המשיבים וקבע כי ניתן להניח שהממונה נדרש לשימוש במפת אנסטאס בשים לב למורכבות שבאיתור המדויק של גבולות המקרקעין, ומתוך רצון למצוא פתרון מעשי, יעיל ומהיר להסדר תשלום דמי השימוש לבעלי המקרקעין ולמחזיקים, אך מכך לא ניתן ללמוד שהממונה הכיר בבעלות משפחת ג'קמאן בשטח הגדול מן השטח הרשום – לכל דבר ועניין. עוד נקבע כי מפת אנסטאס הוגשה מלכתחילה על ידי משפחת ג'קמאן לממונה רק לשם הסדרת תשלום דמי השימוש ולא לשם רישום הזכויות הקנייניות, וכי לא ניתן להניח שהממונה היה מעניק למפת אנסטאס תוקף מחייב מבחינת זכויות הקניין, ללא קיום הליך מסודר של בירור הזכויות. בית המשפט הנכבד הוסיף וציין כי מסקנות אלה מתחזקות נוכח התנהלות הממונה בעת רישום עסקת רכישת המקרקעין על ידי המערערת, בהחתימו את המערערת על הערה שלפיה: "אין במתן ההיתר משום הכרה שהשטח הרשום בכפר ארטאס ספר ערבי 1 דפים 20,19 ו-21 נופל במפה שצורפה לבקשה להיתר". כך גם נלמד מהחתמת המערערת בשלבים מאוחרים יותר של העסקה, על הצהרה שלפיה:

"...ידוע לנו שהזיהוי הפיזי של הקרקע לפי המפה שצורפה לבקשתנו לרישום של החלקות בנדון על שם חברת ג.א.ל בע"מ היא לצורך קביעת האגרה בלבד ואין בכך משום הכרה מצד קמ"ט רישום מקרקעין שאכן זהו אותו השטח הרשום בספר המקרקעין של הכפר ארטאס..."

כן דחה בית המשפט הנכבד קמא את הטענה כי הממונה הסתמך על מפת אנסטאס לצורך רישום העסקה בין הימנותא לאנטון ג'קמאן, וקבע ממצא עובדתי הפוך על סמך עדות עורך דין הללי, שהיה הממונה על רכישת קרקעות עבור הימנותא בתקופה הרלבנטית ואשר ייצג את הימנותא ברכישת הקרקע מאנטון ג'קמאן.

13. למעלה מן הנדרש קבע בית המשפט הנכבד קמא כי גם אם בעבר הכירו המשיבים במפת אנסטאס, הם רשאים לשוב ולבחון מחדש את עמדתם ולשנותה, כאשר הסתבר להם שהיתה מוטעית. בית המשפט הנכבד קמא ביסס קביעה זו על העובדה שהטעויות שהובילו לשימוש במפת אנסטאס התגלו עובר להשלמת רכישת הזכויות במקרקעין על ידי המערערת, עובדה אשר חותרת תחת טענת ההסתמכות שלה.

עוד נקבע כי מפה זו איננה מספיקה להוכחת הגבולות החיצוניים והפנימיים של המקרקעין ברמת הוודאות הנדרשת, בין היתר מן הטעמים שפורטו לעיל ובפרט מן הטעם שמדובר במסמך פרטי, בודד, שאיננו כולל כל הסבר בדבר אופן הכנתו והנתונים שעל יסודם נערך ואיננו כולל חתימות של כל השותפים במקרקעין עצמם, אף על פי שהמפה מייחדת למשפחת ג'קמאן חלקות ספציפיות במקרקעין (במצב שבו בעלות משותפת היא בחלקים בלתי מסוימים). בית המשפט קמא התייחס למסמכים שהציגה המערערת בהקשר זה (ביניהם, הסכם משנת 1956 (מאוחר למפה) שבו נכללת הסכמתם של חלק מהשותפים במקרקעין לחלוקת השימוש במקרקעין ועותק מאוחר של מפת אנסטאס משנת 1948, שכולל חתימות של חלק מן השותפים במקרקעין שהסכימו לכאורה כי חלק מן השטח שייך למשפחת ג'קמאן) וקבע כי אלה אינם מספיקים לביסוס מעמד מחייב למפת אנסטאס, שכן קיימים שותפים נוספים לאלה שחתמו על המסמכים הנ"ל, שחתימותיהם נעדרות מהמפה ומהמסמכים הנוספים – ולפיכך לא הוכח כי נתנו הסכמתם למפת אנסטאס ולייחוד חלקות מסוימות למשפחת ג'קמאן. עוד ציין בית המשפט הנכבד קמא כי תצהירים שערכו בני משפחת ג'קמאן בשנת 1999 בדבר הגודל "למעשה" של השטחים שברשותם, אשר הוגשו על ידי המערערת, מהווים "מעין הודאת בעל דין" באשר לגודל המקרקעין בפועל. תצהירים אלה אף תואמים את הפער המשמעותי שמתגלה מהשוואה בין שטח המקרקעין השנויים במחלוקת, כפי שהם רשומים בספר ארטאס – 226 דונם – לבין שטח המקרקעין במפת אנסטאס – 879.1 דונם.

בית המשפט הנכבד קמא הקדיש חלק נכבד מפסק דינו גם לדיון בראיות הנוספות שהמציאה המערערת לשם ביסוס טענותיה, מעבר להסתמכות על מפת אנסטאס, אתאר ההתייחסות לעניין זה בפסק הדין מיד בסמוך.

14. אשר לחוות דעתו של המודד חירם דנין ז"ל, בית המשפט הנכבד קמא מצא אותה כלא מספיקה כדי לבסס את זכויות המערערת, בהיותה מבוססת כולה על מפת אנסטאס. עוד ציין בית המשפט הנכבד קמא, כי בחוות דעתו עלה ביד דנין ז"ל למצוא רק שלושה צדדים המתאימים לתיאור שניתן להם ברישום ולכן לא עמד בדרישה לבסס "ארבע רוחות שמיים... בלי להותיר פרצה".

15. ביחס לעדותו של מרדכי ציינווירט, וחוות דעתו, שעסקה בזיהוי שטחי משפחת ג'קמאן, על סמך פענוח תצלומי אוויר וביקור בשטח, בית המשפט הנכבד קמא סבר כי אין בה כדי לסייע לתביעת המערערת. סברה זו ביסס בית המשפט קמא על דברי העד לפיהם מקצת הגבולות במפת אנסטאס הם גבולות ערטילאיים, שאינם "יושבים" על פרט שטח מזוהה (תבליט או תכסית בשטח) – ולפיכך אינם ניתנים לזיהוי באמצעות הכלים בהם עשה העד שימוש. כן קבע בית המשפט קמא כי העד כשל בחוות הדעת בליקוי של הנחת המבוקש, אשר נבע מכך שהעד יצא מנקודת הנחה שהשטחים האמורים במפת אנסטאס יוחדו למשפחת ג'קמאן – נתון שאותו היה צורך להוכיח.

16. לבסוף בחן בית המשפט הנכבד קמא את עדותו של יוסף קראוס, מודד מוסמך, שהגיש חוות דעת בנושא איתור חלקות משפחת ג'קמאן, המתוארות במפת אנסטאס. חלקים מעדותו נמחקו, בהיותם בגדר עדויות שמיעה שאינן קבילות. לאחר מחיקת חלקים אלה הגיע בית המשפט הנכבד קמא למסקנה כי גם עד זה לא הצליח לאתר את כל גבולות המקרקעין, כי הוא "הזיז" לעתים את הגבולות במפת אנסטאס כדי שיתאימו לנתוני השטח בפועל וכי גם הוא כשל בהנחת המבוקש.

17. נוכח כל האמור לעיל – תביעת המערערת נדחתה והיא חויבה בתשלום שכר טרחת עורך דין המשיבים בסך 75,000 ש"ח. על פסק דין זה הוגש הערעור שלפנינו.
טענות המערערת

18. המערערת משיגה על קביעת בית המשפט הנכבד קמא, לפיה היה עליה לפתוח, בהליך של תיקון שטח וגבולות. יזום הליך כזה נתפס על ידה כ"חסר סיכוי להתממש". היא מציינת את חסרונות ההליך, סירבולו והקשיים הרבים הניצבים בפניה, כגון: איתור כל השכנים במקרקעין, איתור בעלי המקרקעין הגובלים משנת 1946 והשגת שיתוף פעולה מצד בעלי הקרקעות פלסטינים, מה שאיננו מובטח כלל ועיקר בנסיבות.

19. המערערת טוענת עוד כי לא נכון היה לקבוע כי אין היא זכאית כלל לתשלום דמי שימוש, שכן די בצו התפיסה ובבעלותה של המערערת במקרקעין, שהוכרה זה מכבר על ידי המשיבים, כדי להטיל חובת תשלום על המשיבים, כפי שעשו במשך שלושים שנים. לשיטתה, המחלוקת על גובה התשלום איננה יכולה לשנות ממסקנה זו. המערערת מדגישה בהקשר זה כי מיד לאחר הגשת התביעה הפסיקה המשיבה 1 לשלם למערערת אף את דמי השימוש ששולמו על ידה למשפחת ג'קמאן, אף על פי שהובהר למשיבה 1 בהליכים מקדמיים שעליה להמשיך ולשלם את דמי השימוש – עד להחלטה אחרת.

20. המערערת שבה וטוענת כי המשיבים היו מושתקים מלטעון כנגד מפת אנסטאס, שהוכרה על ידיהם והם עשו בה שימוש בנסיבות שונות. עוד טוענת המערערת כי לא ראוי היה לאפשר למשיבים לחזור בהם מהסתמכות העבר על מפת אנסטאס, שכן לא היתה כאן כל טעות מצידם, המצדיקה שינוי עמדות כה קיצוני.

כן מעלה המערערת שוב את טיעוניה לגבי מפת אנסטאס, כבסיס לטענותיה לזכויות במקרקעין. אשר לקביעת בית המשפט הנכבד קמא כי היה על המערערת להוכיח את גבולות המקרקעין "מארבע רוחות השמיים", ברי שלגישת המערערת מדובר בטעות, שכן שיטת הוכחה זו רלבנטית רק בהליך של תיקון שטח וגבולות ואין לה רלבנטיות לענייננו. כן טוענת המערערת כנגד קביעותיו של בית המשפט קמא ביחס לעדויות שנשמעו בפניו, ובמיוחד על הסתמכות בית המשפט קמא על עדותו של מר משה מאירי, רשם מקרקעין בלשכת קמ"ט רישום מקרקעין במינהל האזרחי לאזור יהודה ושומרון (להלן: מאירי). המערערת מציינת כי חרף הרושם כי הערעור עוסק בשאלות עובדה, הסוגיות המועלות בו עוסקות בפרשנות המשפטית הראויה שיש לתת לעובדות, ושמכל מקום, עניין זה הינו אחד מהמקרים שבהם מתאימה התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה, על סמך ההלכות שנקבעו בעניין זה.

21. המערערת משיגה גם על קביעת בית המשפט קמא, לפיה המשיבים רשאים לשוב ולבחון מחדש את עמדתם ביחס למפת אנסטאס ואף לשנות עמדה זו כככל שמסתבר שהיתה מוטעית. לטענת המערערת קביעה זו שגויה מבחינה משפטית ואיננה מיישמת נכונה את ההלכות לעניין תיקון ושינוי של טעות מנהלית.

22. המערערת מבקשת לתקוף גם את החלטתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, שלא לאפשר הגשת חוות דעת פנימית שהוכנה בלשכת הייעוץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון לצורך חישוב דמי השימוש בענייננו. לטענתה, כותב חוות הדעת הגדיר את מיקום המקרקעין, בדיוק כטענת המערערת, והדבר מלמד, לשיטתה, על כך שהמשיבים יודעים בדיוק היכן נמצאים מקרקעי המבקשת. המערערת מבקשת לתקוף בעניין זה את נימוקי בית המשפט קמא שראה בחוות הדעת מסמך משפטי שהוכן לצורך הליך משפטי, ולפיכך חסוי ככזה. בין השאר טוענת המשיבה כי מרגע שהגיע המסמך לידיה, בטל החיסיון והמסמך כשר להגשה.

טענות המשיבים

23. המשיבים טוענים מנגד כי בית המשפט הנכבד קמא נתן דעתו לכל אחת מטענותיה של המערערת לגופן בצורה מעמיקה ויסודית ודחה אותן, תוך קבלת עמדת המשיבים במלואה. המשיבים סבורים כי המערערת איננה מראה כל טעם משפטי לשנות מקביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא. המשיבים סומכים, אפוא, ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא.

24. המשיבים מדגישים עוד כי טענותיה של המערערת הן טענות עובדתיות במהותן, המכוונות כנגד ממצאי עובדה וממצאי מהימנות, שנקבעו על ידי בית המשפט הנכבד קמא, ובהם אין ערכאת הערעור נוטה להתערב.

25. אשר לטענת המערערת, בדבר הפסקת תשלום דמי השימוש, המשיבים מציינים כי לא היה מקום להעלותה במסגרת הערעור, שכן הדברים אינם חלק מפסק דינו של בית המשפט הנכבד קמא. לגוף העניין המשיבים מסבירים כי הם אינם חולקים על זכאותה של המערערת לדמי שימוש בגין זכויותיה במקרקעין ואולם בעקבות בדיקה מחודשת התברר כי המשיבים שילמו למערערת ביתר במשך שנים ארוכות ועד לאיפוס חובה של המערער אכן הופסק התשלום, זאת באופן זמני.

26. עתה כשמצויות בפנינו העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים – יכולים אנו אפוא לעבור לליבון הדברים ולהכרעה, ואולם טרם שאנו עושים כן מתחייבת הערה.

הערה טרם כניסה לטרקלין

27. טענות המערערת בדבר הפסקת דמי השימוש מצד המשיבים – אין מקומן בערעור זה ואין בכוונתי להידרש להן. נדמה שהמערערת מייחסת לבית המשפט קמא קביעות שלא קבע. בית המשפט קמא לא קבע דבר בשאלת עצם זכאותה של המערערת לדמי שימוש – שאלה שבה נדמה שאין כלל מחלוקת בין הצדדים, נוכח עמדת המשיבים שהובאה לפנינו. למען הסר ספק, אציין כי ככל שהמערערת סבורה שהתנהלות המשיבים כלפיה עושה עימה עוול, באשר לאי-תשלום דמי השימוש או בהפסקתם, בידה לפנות לערכאה המתאימה ולפתוח כלפיהם בהליכים המתאימים. ודוק: כל התנהלות של המשיבים כלפי המערערת, שעניינה בתקופה מאוחרת לתקופה העומדת בבסיס התביעה נשוא ערעור זה, יכולה להקים למערערת עילה חדשה כנגד המשיבים ובוודאי שלא יעמוד נגדה, לעניין זה, כל מעשה בית-דין. יחד עם זאת מחובתנו להעיר שעל פני הדברים נראה שהתנהלות המשיבים בנושא האמור, שהיתה חד-צדדית וחזרה בה לכאורה מהסכמות קודמות דומה שלא היתה במקומה והיא אחת הסיבות לכך שהנני מציע כי נמנע מהשתת הוצאות על המערערת בערעור, אף שיש מקום לדחיית ערעורה.

ליבון הסוגיות והכרעה

28. לאחר עיון בחומר הרב שבמכלול ושמיעת טענות הצדדים, אציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור. הטעמים לכך יפורטו להלן.

הליך תיקון שטח וגבולות

30. כאמור לעיל, המקרקעין השנויים במחלוקת כאן רשומים בספר ארטאס, על פי שיטת הרישום הישנה הכוללת תיאור מילולי של הקרקע. שיטת רישום זו עשויה להוביל לחוסר דיוק ולהפרשים של עשרות דונמים בין הרישום העותומאני לבין המצב בשטח (ראו: אברהם סוכובולסקי, אליהו כהן ואבי ארליך יהודה ושומרון – זכויות במקרקעין והדין בישראל, 58-57 (1986) (להלן: סוכובולסקי). כדי להתאים את מצב הרישום למצב ההחזקה האמיתית בשטח, ניתן לפתוח בהליך על פי סעיף 47 לחוק הקרקעות העותומאני משנת 1274 (1858). סעיף זה קובע כי מנהל מחלקת הקרקעות רשאי לתקן את הגבולות, על בסיס בקשה של המחזיק לתיקון רישום על יסוד תכנית מאושרת על ידי השכנים ומוכתר העיר או הכפר, בצירוף המסמכים התומכים בבקשה. בהליך זה, מנהל מחלקת הקרקעות בודק את הרישום בפנקסים הקיימים ולאחר מכן עורך חקירה ובדיקה מקיפות. אם בסיום החקירה והבדיקה הוכחו גבולות הרישום באופן ודאי – ייעתר מנהל מחלקת הקרקעות לבקשה לרישום.

בית משפט זה פסק כי רמת ההוכחה הנדרשת לשם תיקון הרישום היא הוכחת גבולות האדמה "מארבע רוחות השמיים, בלי להותיר פירצה" (עניין החברה לפיתוח ירושלים). עוד נקבע כי יש לזהות את הקושאן על יסוד קביעת גבולות ברורים בעת הוצאתו (כגון: ואדי, גדר טבעית וכיו"ב) (ראו: סוכובולסקי, בעמ' 58). כן נפסק כי גם אם התחלפו המחזיקים בקרקע ועבר זמן רב מאז הוצאת הקושאן, על הטוען לבעלות בקרקע להוכיח את זהות הקושאן באופן פוזיטיבי (שם, שם). ניתן לומר אפוא כי הבדיקה שנעשית במסגרת בקשה לתיקון שטח וגבולות היא בדיקה קפדנית וזהירה של כל המסמכים המוגשים והתאמתם של המסמכים לרשום בפנקסים ולשאר החומר המוגש (ראו: מרדכי דביר רישום קרקעות בישראל – הלכות ונוהל 50 (1957)). ההליך שהוצע נראה אפוא על פניו, כהליך מקיף ורציני, שהיה בו כדי ליתן מענה סופי לחוסר הוודאות בדבר מיקום וגודל השטחים שבבעלות המערערת, בירור שהינו הכרחי לשם בדיקת בקשתה של המערערת להגדלת דמי השימוש בקרקע על בסיס הטענה כי על המקרקעין שנתפסו ממנה נבנה יישוב.

מכל מקום, קביעת בית המשפט קמא בעניין הליך תיקון השטח והגבולות היתה, כאמור, מעבר לנדרש. מאחר שממילא אין בדחיית טענה זו כדי לשנות מהתוצאה, אין אני רואה לנכון לדון בה לעומקה ורק אעיר כי טענת המערערת שההליך המדובר איננו ישים בנסיבות העניין, מאבדת הרבה מכוחה כשהיא נטענת על סמך השערות ומבלי שנעשה כל ניסיון לפתוח בהליך שכזה. נכונים הדברים במיוחד נוכח הצהרות המשיבים כי הליכים מעין אלה מתבצעים בהיקפים משמעותיים בשנים האחרונות.
מפת אנסטאס

31. טענה מרכזית של המערערת בהקשר למפת אנסטאס היא כי זו מפה נכונה ומדויקת לצורך הוכחת זכאותה של המערערת לדמי שימוש, ואולם, כפי שציינתי לעיל, אין, למעשה, כל מחלוקת לגבי עצם זכאותה העקרונית של המערערת לדמי שימוש, והמחלוקת האמיתית היא לגבי גובהם של דמי השימוש. אשר לטענת המערערת כי המפה מציגה נכונה את מיקום המקרקעין ואת שטחם, כפי שהדבר הוכח על ידי העדים שהובאו כתימוכין למפה, כאן המקום לציין כי טענות אלה של המערערת נדונו בהרחבה יתרה בפסק הדין ונדחו, תוך שלילת עדויותיהם של העדים מטעם המערערת בנושא זה מטעמים שונים. בהקשר זה יש להזכיר כי כלל ידוע הוא שאין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם נפל בממצאי הערכאה הדיונית פגם היורד לשורש העניין, או שהדברים אינם מבוססים על פניהם (ראו: ע"א 1064/03 אליהו חברה לביטוח נ' עזבון המנוחה פיאמנטה (לא פורסם, 8.2.06); ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב (2) 582, בעמ' 594 (1998). המקרה שבפנינו איננו בא בגדר אותם מקרים חריגים ולא נחזור כאן שוב על הפירוט הרב שהובא בפיסקאות 15-12 שלעיל באשר לקביעות המהימנות לגבי העדים והמומחים שהובאו בפני בית המשפט הנכבד קמא.

32. אבחן עתה את הטענה המשפטית העיקרית של המערערת, שלפיה המשיבים מנועים מלהעלות טענות כנגד תוקפה של מפת אנסטאס נוכח הסתמכותם עליה בעבר. בהקשר זה אציין כי מקובלת עלי מסקנת בית המשפט המחוזי הנכבד, כי המערערת לא הצליחה לבסס טענת מניעות של המשיבים מלטעון כנגד תוקפה של המפה. עם זאת, ברצוני להעיר הערה ביחס לטעם העומד בבסיס מסקנה זו.

אכן, החל משנת 1971 שילם הממונה דמי שימוש למשפחת ג'קמאן בהתבסס על המפה האמורה. התשלום נעשה בהתאם לסיווג השימוש בקרקע כשימוש לחקלאות. המשיבים הסבירו את התנהלותם זו בכך שבמשך השנים לא נטענה כל טענה בדבר סיווג השימוש בקרקע ולפיכך לא היתה כל משמעות למיקום הקרקע לצורך תשלום דמי השימוש (שכן השימוש שלפיו נעשה התשלום סווג כשימוש חקלאי) – והיא הסכימה לשלם את הסכומים על בסיס המפה, כמכשיר להערכת גודל השטח ומטעם זה בלבד. יש להבחין, אם כן, בין שני סוגי נתונים שונים שניתן ללמוד מהמפה: גודל השטח לעומת מיקומו הפיזי המדויק (להלן: מישור הגודל ומישור המיקום, בהתאמה). בעוד שניתן אולי לבסס טענת מניעות של המשיבים, בהקשר של דמי השימוש, ביחס למישור הגודל – הרי שלא ניתן לעשות כן ביחס למישור המיקום. לשון אחר, ככל שהמשיבים יצרו מצג לפיו המפה מקובלת עליהם, מצג זה נוצר אגב שימוש במפה במישור הגודל. במצב זה, לא נכון לומר שהמשיבים יצרו מצג לפיו המפה מקובלת עליהם באופן כללי, בכל הקשר שהוא. הנה כי כן יש להגביל מצג זה, כך שניתן יהיה לטעון לקיומו, לכל היותר, בהקשר שבו נוצר, ובענייננו, יש להגבילו למישור הגודל.

ויודגש עוד – בית המשפט קמא ביסס שורה של ממצאים עובדתיים לפיהם המשיבים לא יצרו מצגים של הסתמכות על המפה, מה גם שבמקרים המתאימים צורפה לכך הסתייגות מפורשת, כי אין להסיק מהשימוש במפה כל מסקנה החורגת מההקשר שבו נעשה אותו שימוש. כך בהקשר של היתר ביצוע עסקת הרכישה, וכך בהקשר של קביעת האגרה, עת נאותו בעלי המערערת להצהיר כי:

"ידוע לנו שהזיהוי הפיזי של הקרקע לפי המפה שצורפה לבקשתנו לרישום של החלקות... היא לצורך קביעת האגרה בלבד ואין בכך משום הכרה מצד קמ"ט רישום מקרקעין שאכן זהו אותו השטח הרשום בספר המקרקעין של הכפר ארטאס ספר 1 ערבי דפים 20,19 ו-21".

33. דברים אלה שאמרנו לעיל משתלבים עם הגדרות מוסד ההשתק עצמו. פרופ' ג' שלו עמדה על הגדרת ההשתק מכוח מצג וציינה כך:

"השתק על-ידי מצג(estoppel by representation) הוא ההשתק הקלאסי, הוותיק. על-פיו אדם המציג כלפי זולתו מצג עובדתי, יושתק (או יהיה מנוע) מהכחשת הנכונות של המצג שעשה, אם נעשה המצג בכוונה כי האדם שכלפיו נעשה יפעל על-פיו, ואדם זה אמנם פעל בהסתמך על המצג ושינה את מצבו לרעה." (ג' שלו "הבטחה, השתק ותום-לב" משפטים טז (תשנ"ו) 295, בעמ' 295).

כן נפסק כי:

"נאסר על מתדיין להתכחש למצג שיצר כלפי הצד שכנגד, אם האחרון הסתמך עליו באופן סביר ובתום לב, ושינה עקב כך את מצבו לרעה" (ע"א 4413/90 קוטליצקי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 12 (לא פורסם, 15.8.1991) (להלן: ענין קוטליצקי).

פרופ' א' בנדור, בחיבורו תורת ההשתק במשפט המנהלי – חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים (1994) (להלן: בנדור) מגדיר את ההשתק באופן הבא:

"השתק מכוח מצג מונע צד מלהתכחש למצג שהציג בפני אחר, אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר, ושינה עקב כך את מצבו לרעה" (שם, בעמ' 9).

פרופ' בנדור מציין כי סבירות ההסתמכות איננה תלויה רק במסתמך, כי אם גם ביוצר המצג, באומרו:

"דרישת הסבירות מתייחסת לא רק לפעולת ההסתמכות, אלא גם ליכולת הצפייה של עושה המצג... כי פעולתו תגרור הסתמכות ושינוי מצב לרעה. אם עושה המצג... לא היה יכול, בסבירות, לצפות כי המצג... יגרור הסתמכות, הוא לא יושתק מלהתכחש לו" (שם, בעמ' 36) (לעמדה דומה לפיה השתק מכוח מצג אינו דורש רכיב של כוונה, ראו: ז' צלטנר "הרהורים על הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל 1970" עיוני משפט ג 121, בעמ' 124 (1974) (להלן: צלטנר)).

זאת ועוד, בפסיקה נקבע כי במשפט המינהלי, מקום שהניצג לא יכול להראות שהסתמך על המצג, בהקשר הנטען על ידו, אין לו עילה. ראו: פסק דיני ב-בג"צ 688/08 אברג'ל נ' משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 21.9.10).

הנה כי כן, בין אם ישנה דרישה כי יוצר המצג יתכוון שהניצג יפעל על פי המצג, או אם די שיוצר המצג יכול היה לצפות באופן סביר את הסתמכות הניצג על המצג – בענייננו, נראה שלא מתקיימות שתי הדרישות לעניין מצג לפיו המשיבים מכירים בנכונות המפה בהקשר של מישור המיקום. סוגיית המיקום לא עלתה כלל, והשימוש במפה היה, כאמור, לצורך חישוב גודל השטח בלבד. במצב זה, קשה לקבל שהמשיבים היו צריכים, בסבירות, לצפות הסתמכות על המפה במישור המיקום, לא כל שכן כי התכוונו שהמערערת תסתמך על המפה במישור המיקום.

אוסיף עוד, בעניין טענת המניעות, כי בפסיקה התבססה התפיסה לפיה:

"השתק מכוח מצג משמש ביסודו מגן ולא חרב; בכוחו למנוע מבעל דין מלהעלות טענה מסוימת, אך אין בכוחו לגבש עילת תביעה"; וכן: "אין ההשתק מכח מצג אוצר כח לייתר את החובה המוטלת על תובע להוכיח כי מתקיימים היסודות החיוניים לתביעתו, וכי נסיבות הענין מצדיקות את מתן הסעד המבוקש על ידו..." (ע"א 314/07 ברים ענבר רון נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (לא פורסם, 8.4.2010) וההפניות שם).

יחד עם זאת, יש דעות בספרות, לפיהן יש לסטות מהתפיסה המסורתית בדבר היות טענת ההשתק מכוח מצג "מגן בלבד". יש הטוענים אפילו כי כלל זה: "יש בו כדי להביא לתוצאות שרירותיות וחסרות הגיון" (בנדור, בעמ' 43); וראו גם: צלטנר, בעמ' 125, שם מדובר בכלל הקונטיננטלי, המקביל לתורת ההשתק האנגלית, שבמסגרתו ניתן לעשות שימוש בהשתק גם כחרב).

נוכח חוסר הבהירות באשר לתקפותו של הכלל בדבר היות ההשתק מכוח מצג מגן ולא חרב – לא ישמש כלל זה, כשהוא לבדו, נימוק לדחיית טענת המניעות. עם זאת, מאחר שדחיתי טענה זו לגופה, ראוי כי השאלה בדבר תחולת טענת ההשתק כ"חרב" תישאר בצריך עיון, ולא נקבע בה פה מסמרות.

34. נוכח האמור לעיל קביעת בית המשפט קמא, כי המשיבים היו רשאים לשוב ולבחון את עמדתם לגבי המפה, נקבעה אף היא למעלה מן הצורך. לפיכך, בדומה לסוגית תיקון הגבולות שהוזכרה לעיל, אינני נדרש לדון גם בסוגיה זו פה.

אעבור עתה לבחון את טענתה הנוספת של המערערת כי ראוי היה לאפשר לה להגיש בהליך בפני הערכאה הדיונית גם חוות דעת פנימית שהוכנה על ידי היועץ המשפטי למינהל האזרחי.

הגשת חוות הדעת מטעם היועץ המשפטי למינהל האזרחי

35. המערערת איננה מפרטת את השתלשלות האירועים שהיו כרוכים בבקשתה להגיש את חוות הדעת האמורה בבית המשפט המחוזי הנכבד. המערערת מסתפקת בהפניה להחלטת בית המשפט המחוזי הנכבד מתאריך 8.3.2006 ובהעלאת טענות לגבי אי תחולתו של חיסיון עורך דין - לקוח ביחס למסמך האמור.

בנסיבות אלה, אבקש להרחיב מעט בכל הנוגע לעצם הבקשה להגשת חוות הדעת בבית המשפט המחוזי הנכבד, כפי שהדבר נלמד מהחומר שלפנינו: בדיון שנערך בתאריך 8.3.2006 נחקר בחקירה נגדית העד מטעם המשיבים, מר משה מאירי. במסגרת חקירתו, נשאל מאירי שאלות המצביעות על כך שבין גורמי המדינה השונים היו חילוקי דעות לגבי העמדה המשפטית שיש להציג בתביעת המערערת. בא כוח המערערת אף הטיח בו כי התגלעו חילוקי דעות בינו לבין אחד מהעוזרים בלשכת היועץ המשפטי באזור יהודה ושומרון, סרן גיל לימון. התנגדות באת-כוח המדינה לשאלה הביאה לפסילת השאלה על ידי בית המשפט. בקשת בא-כוח המערערת, להציג לעד, מאירי, מסמך מתאריך 10.2.2003, שעליו חתום אותו סרן גיל לימון, זכתה גם היא להתנגדות באת-כוח המדינה להצגת המסמך, בטענה כי מדובר במסמך שחל עליו חיסיון עורך דין לקוח ושאיננה יודעת כיצד הגיע המסמך לידי המערערת. בית המשפט המחוזי הנכבד החליט שלא לאפשר לבא-כוח המערערת להסתמך על חוות הדעת במסגרת החקירה הנגדית.

36. במסגרת סיכומיה בערעור לא מרחיבה המערערת ואיננה מסבירה כיצד הגיע המסמך האמור לידיה, והאם המסמך נכלל במסגרת תצהיר גילוי המסמכים בהליך דלמטה. כל שהמערערת טוענת הוא כי לא חל חיסיון על המסמך האמור. המשיבים כלל לא מתייחסים לחלק זה של הערעור בסיכומיהם בכתב. התייחסותם היחידה באה בעת הדיון שקיימנו, במסגרתו טענה באת-כוח המשיבים כי לא ראוי היה מצד המערערת לצרף את המסמך כמוצג בתיק מוצגיה, והיה עליה להגיש בקשה לצירוף ראייה בערעור, שכן אותה חוות דעת, שצורפה כמוצג ל"ז, מעולם לא היתה מוצג בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, שסירב לקבלה (ראו: תקנה 437(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1980 (להלן: תקסד"א)).

כאן המקום להעיר כי שני הצדדים לא העלו טענות לגבי הגשת המסמך האמור במישור הדיוני, שניתן (ואולי ראוי) היה להעלותן, כגון: הגשת חוות הדעת ללא העדת עורך חוות הדעת, האם המסמך נכלל במסגרת גילויי המסמכים וכיו"ב. משלא נדרשו הצדדים לטענות אלה לא ארחיב בהן כאן. אולם אבקש להתייחס לטענת המדינה שהועלתה בדיון, כי המתווה הנכון שהיה נדרש לצורך הצגת המסמך הוא הגשת בקשה לצירוף ראייה בערעור, בהתאם לתקנה 457(א) לתקסד"א.

37. בהשגה הנ"ל צדקו המשיבים, מה גם שבהנחיה 7(ב)(1) להנחיות נשיאת בית-המשפט העליון, (בנוסחן מיום 1.11.2010) נאמר כך: "בקשה להגשת ראיה נוספת לפי תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי... תציין את עיקר מהותה של הראייה מבלי לצרפה" (ההדגשה שלי – ח"מ). הנחיה 7(ב)(3) קובעת עוד כי: "לא תהיה בסיכומים בכתב התייחסות לראיה שהגשתה התבקשה ולא ניתן יהיה לצרפה לתיק המוצגים".

מלשון התקנה ברור כי אין להביא את הראיות שלא הובאו בפני הערכאה הדיונית ללא נטילת רשות לכך מבית המשפט שלערעור. הנחיות הנשיאה אף מורות כך במפורש (ראו לעניין זה גם: ב"ש 153/86 סמי צאדק צביח נ' מדינת ישראל פ"ד מ(2) 345 (1986); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (לא פורסם, 13.12.10)). יחד עם זאת, מן הראוי היה שהמשיבים יעלו טענה זו במועד מוקדם יותר ואף בסיכומיהם.

38. לגופם של דברים, אינני רואה מקום להיעתר לערעור, גם בנקודה זו, שכן אינני סבור שבית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו לעניין חסיון המסמך. מדובר במסמך שהוא חוות דעת משפטית שערך יועץ משפטי אצל המשיבים במסגרת הכנות המשיבים לדיון בבית המשפט המחוזי הנכבד. ככזה, חל עליו החיסיון החל על מסמכים משפטיים שנערכו לקראת משפט. נבהיר הדברים מיד בסמוך.

39. הלכה פסוקה היא כי מסמכים הנערכים לצורך היוועצות עם עורך דין לגבי הליכים משפטיים קיימים, או צפויים, הינם מסמכים חסויים (ראו: רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי (לא פורסם, 27.6.2006); רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ' שימקו (לא פורסם, 13.6.2007)). בהקשר זה אציין כי במסגרת הכנה לתיק משפטי מוחלפות דעות בין הגורמים השונים העוסקים בתיק, המשפטיים והלא-משפטיים, ויכולות לעלות כמה אפשרויות פעולה משפטיות שונות, שהן בגדר רעיונות בלבד, ואין לפגוע בזכותו של בעל הדין לשמור אפשרויות פעולה אלה – לעצמו. בפסיקה נקבע כי מסמכים משפטיים שהוכנו לצורך הליך הם חסויים כשלעצמם, כלומר – אין נפקות לשאלה ברשות מי הם נמצאים (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי, בעמ' 1077 (2009)), זאת להבדיל מאמירות מסוימות לגבי תחולתו של חיסיון עורך דין-לקוח (שלא בהקשר למסמכים שהוכנו לקראת הליך משפטי) כאשר המסמכים אינם בחזקתו של הלקוח. במילים אחרות, טענת המערערת כי משהגיע המסמך לידיה (בדרך שאיננה מוסברת על ידה, לא בדיון בבית המשפט המחוזי ולא בדיון בפנינו) בטל החיסיון – איננה מבוססת.

40. נוכח כל האמור לעיל, אם תתקבל דעתי אציע לחברי לדחות את הערעור. עם זאת, בשים לב להערתי בדבר התנהלות המשיבה שהחליטה על דעת עצמה במהלך ההליך להפסיק לשלם את דמי השימוש – אציע שלא נשית פה צו להוצאות, מה גם שעל המערערת הוטלו הוצאות גבוהות יחסית בערכאה הדיונית.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

אני מסכים.

ה מ ש נ ה ל נ ש י א (ב ד י מ')

השופט א' רובינשטיין:

א. מסכים אני לחוות דעתו של חברי השופט מלצר.

ב. אוסיף: מקובלת עלי דעת בית המשפט קמא, כי היה מקום שהמערערת תנקוט בהליך של תיקון שטח וגבולות. כפי שציין בית המשפט, לעניין זה נעשה בישראל גם שימוש בסעיף 135א לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (שהוסף בתשל"ט, תיקון מס' 7); ראו פ' אלבק ור' פליישר, דיני מקרקעין בישראל (תשס"ה-2005) 272-271. סעיף זה (ראו דברי ההסבר, הצעות חוק תשל"ח, 216, 217) נועד לתיקון - במקרקעין לא מוסדרים - של הרישום על פי גבולות, שכמובן אינו מדויק. בהליך באזור, אילו ננקט, היתה מתאפשרת שמיעת כל הנוגעים בדבר, כפי שהיא נוהגת בישראל לפי סעיף 135א. הליך כזה היה ראוי ונחוץ, בהתחשב באופן התיאורי הנזיל של הרישום העותמאני כאמור; ראו מ' דוכן, דיני קרקעות במדינת ישראל (מהדורה שניה, תשי"ג) 366, שלפיו הרשימות מזמן התורכים "אינן ערבות לא במשהו לא לאמיתותה של הזכות ואף לא לעצם הימצאותה של הקרקע בגבולותיה". באת כוח המדינה הצהירה, גם בדיון לפנינו, כי הליך כזה הוא אפשרי ונעשה כשגרה, אף כי בא כוח המערערת חלק עליה.

ג. אשר לטענת ההשתק בעניין מפת אנסטאס שהמשיבים הסתמכו עליה בעבר, טענה שובת לב זו קשה להלמה בנידון דידן: פשיטא בעיניי כי גורמי רשות, אם שגו או פעלו בצורה מסוימת מטעמי נוחות, אינם מושתקים - במבט לעתיד, לכל הפחות - לשוב ולבחון את עצמם. אדרבה, לדידי זו חובתם, הכל על פי נסיבות הנושא.

ד. אשר לחוות הדעת מטעם היועץ המשפטי למינהל האזרחי, מסכים אני לדברי חברי. מעבר לפגמים הדיוניים (הצורך בבקשה להגשת ראיות נוספות בערעור) שחברי התייחס אליהם, חוות הדעת, בלא שאכנס לתוכנה, הוצעה על-ידי היועץ המשפטי לאיו"ש כ"מצע לדיון הקרוב". עצם אמירה זו משמעה, ראשית, שאכן חל עליה חסיון עורך-דין - לקוח, כי פשיטא שהוכנה לצורך הסברת המצב המשפטי ל"לקוח" שהוא אנשי הרשות; ושנית, שאין חוות הדעת סופית, שכן יכלו להישמע לגביה השגות פנימיות באותו דיון אשר לקראתו הוכנה, ולהלכה יכלה המסקנה להשתנות. על כן המדובר במובהק במסמך שחל עליו החיסיון.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.

ניתן היום, י' אלול תשע"ב (28.02.2012).

המשנה לנשיא (בדימ')
ש ו פ ט
ש ו פ ט


מעורבים
תובע: חברת ג.א.ל בע"מ
נתבע: מדינת ישראל
שופט :
עורכי דין: