ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין אפרים יעקובוב נגד מילקו תעשיות בע"מ :

בית דין אזורי לעבודה בחיפה

לפני כבוד השופטת עפרה ורבנר
נציגת עובדים - חנה שמש
נציג מעסיקים - שלמה שפיר
התובע
אפרים יעקובוב
ע"י ב"כ עו"ד מוטי קנייבסקי

נגד

הנתבעת
מילקו תעשיות בע"מ (לשעבר - טרה אגודה יצרנית חקלאית שיתופית בנחלת יצחק בע"מ)
ע"י ב"כ עו"ד אילן וינדר

בית הדין בעניינו של מיכאלוב התייחס למכלול העדויות, לרבות עניין הטכוגרף ותעודות המשלוח, ולרבות הנתון כי המשאית עמדה לרשות התובע, גם מעבר לשעות העבודה, וקבע כי לא היתה אחידות בשעות עבודתו של התובע, ולא ניתן לקבל את תביעתו באשר להיקף של 4 שעות נוספות ליום עבודה.

פסק דין

1. התובע אשר עבד אצל הנתבעת כנהג המחלק סחורה באזור הצפון, הגיש תביעתו כנגד הנתבעת לקבלת גמול עבור עבודה בשעות נוספות ולקבלת פיצויי פיטורים.

בכתב התביעה גם הועלתה טענה המתייחסת לפרמיות, אלא שטענה זו לא כומתה, והתובע לא חזר עליה בתצהירו ובסיכומיו, כך שהמדובר בטענה שנזנחה.

באשר לתביעה לפיצויי פיטורים, הרי במעמד הדיון המוקדם, הודה ב"כ התובע, כי התובע קיבל פיצויי פיטורים, כך שהשאלה שנותרה במחלוקת, היתה - האם התובע זכאי להפרש מעבר לסכום שקיבל (עיין עמ' 1, ש' 15 בפרוטוקול הדיון לפני הרשמת דרוקר).

התובע העמיד תביעתו על סך של 1,084,024 ₪.

בקשת הנתבעת למחיקת התביעה, בגין אי תשלום אגרה, נדחתה ע"י הרשמת בהחלטתה מ-7.7.10, תוך הפניה לפסק-דינו של בית הדין הארצי בע"ע 10/79 מדינת ישראל-משרד החינוך נ' רון אסף (14.6.10).
כפועל יוצא מהחלטה זו, ולמרות שהתובע העמיד תביעתו על סכום העולה על מיליון ₪, נקבע כי הוא פטור מתשלום אגרה, בהתאם לתקנות האגרות.

2. הנתבעת בכתב הגנתה טענה, כי תביעת התובע ועל-פיה עבד 18 שעות מידי יום במשך שבע שנים, הינה תביעה מופרכת, מה גם שככל שהמדובר בתביעה המתייחסת לתקופה של למעלה משבע שנים לפני מועד הגשת התביעה, הרי דין התביעה להדחות, בשל התיישנות.

בנוסף לכך הדגישה הנתבעת, כי התובע הגיש תביעתו חמש שנים לאחר פיטוריו, וכי פיטוריו של התובע נעשו בשל חשדות לגניבה ממעביד.
הנתבעת הוסיפה וטענה, כי ככל שיקבע כי התובע זכאי לסכום כלשהו, יש לקזז מסכום זה כספים,שלטענתה, נגנבו ממנה, ע"ס 35,000 ₪.
כן נטען שיש לקזז את סכום כספי הפיצויים ותמורת ההודעה המוקדמת שקיבל התובע בסך של 61,375 ₪.

עוד ובנוסף טענה הנתבעת, כי התובע גרם לה נזק ראייתי משמעותי בכך, שהשתהה בהגשת התביעה והגישה חמש שנים לאחר תום יחסי עובד ומעביד.

באשר לתביעה לשעות נוספות, טענה הנתבעת, כי הוראות שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על התובע, כי התובע מעולם לא פנה בדרישה לתשלום שעות נוספות, ומכל מקום, מסלול החלוקה של התובע לא היה אחיד, ועל כן טענות התובע באשר למתכונת העסקה קבועה, אינן נכונות.
הנתבעת הדגישה כי שעת תחילת עבודתו של התובע השתנתה מיום ליום, והוא הדין בשעת סיום העבודה.

הנתבעת אף הדגישה כי טענות התובע על-פיהן, לכאורה, נהג למעלה מ-12 שעות ביום, עומדות בניגוד לתקנות התעבורה, ומאחר וחלפו 5 שנים מתום עבודתו, לא נשמרו רישומי הטכוגרף של המשאית עלי נהג, שכן לו נשמרו רישומים אלה, ניתן היה להוכיח, בבירור, שאין ממש בטענות התובע.

הנתבעת הבהירה בכתב הגנתה, בהתייחס לטענות התובע בדבר משך הזמן שלוקח לרכז ההזמנות ליום המחרת, כי המדובר בפעולה הלוקחת דקות, ואין כל בסיס לטענות התובע, שהמדובר בחמש שעות עבודה!!!

הנתבעת גם הדגישה, כי חישובי התובע בכתב התביעה, אינם ברורים ואינם מעוגנים בהוראות החוק והפסיקה, והתובע לא הצביע על מקור חוקי כלשהו, על פיו החל מהשעה ה-13 לעבודה בכל יום, הוא זכאי לתשלום בשיעור 175%.

3. כעולה מכתב ההגנה, טרה שהינה הנתבעת כנגדה הוגשה התביעה, נרכשה בשנת 2004 ע"י מילקו תעשיות בע"מ, כך שבמועד סיום יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, היתה מילקו תעשיות בע"מ מעסיקתו של התובע.

התובע הועסק אצל הנתבעת (וקודם לכן אצל טרה), בתקופה מיום 11/1999 ועד 4/2000, באמצעות חברת כח אדם, ולאחר מכן מ-2.4.2000 ועד 26.10.2005 ישירות בטרה /מילקו.
התובע החל עבודתו כעוזר נהג ולאחר מכן, הועבר לעבוד כנהג.

טענת התיישנות:

4. התובע בכתב תביעתו טען, כי עבד כ-18 שעות ליום בימי א'-ה' וכ-13 שעות ליום בימי ו', במהלך כל תקופת עבודתו.
תביעת התובע הוגשה לבית הדין בתאריך 24.3.2010, תוך שהתובע מתייחס לתקופת עבודה מחודש 12/1999.

הנתבעת בכתב הגנתה, טענה טענת התיישנות בהתייחס לכל התקופה שקדמה לחודש 3/2003.

הנתבעת בכתב הגנתה הדגישה, כי התובע אינו טוען שלא היה מודע לעילת התביעה ולטענתו, כמפורט בסעיף 18 לתביעתו, הוא בא בטרוניות על השעות הנוספות שעבד ועל העדר התשלום עבורן.

בנסיבות אלה, לא מתקיימת עילה כלשהי, המפסיקה את מרוץ ההתיישנות.

5. תגובת התובע לטענת התיישנות היתה, שבעניינו של עובד אחר שעבד עם התובע, מר פנחס מיכאלוב, הודתה הנתבעת כי לא שילמה גמול עבור עבודה בשעות נוספות לנהגים העובדים אצלה, ולטענת התובע, די בכך על מנת להוות הודאה בקיום זכות, על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

6. איננו סבורים, שיש ממש בטענות התובע בהתייחס לסעיף 9 לחוק ההתיישנות, והננו קובעים, כי תביעת התובע בכל הקשור לגמול עבור שעות נוספות, בהתייחס לתקופת עבודתו הקודמת נכון לחודש 3/2003 - דינה להדחות.

גם מפרוטוקול הדיון בבית הדין הארצי בעניינו של הנהג האחר - מר פנחס מיכאלוב (עד"מ 19/08), עולה כי אין המדובר בהודאת בעל דין, באשר לזכאות התובע לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ולשיעורן.

הנתבעת הודתה בבית הדין הארצי, כי הפרוצדורה שחלה על כלל הנהגים בטרה, בזמנו, היתה החתמת שעון נוכחות - פעם אחת ביום בלבד.
גם בהתייחס לנקודת מוצא על פיה, היתה מוטלת על הנתבעת כמעסיק, החובה לנהל פנקס שעות עבודה, עדיין התובע היה צריך להוכיח את שעות עבודתו, עיין בדברי כבוד השופט רבינוביץ (פרוטוקול הדיון בביה"ד הארצי), שם נאמר:

"... גם אם היינו קובעים שחוק שעות שעות עבודה הוא ... היינו צריכים להחזיר את זה לבית הדין האזורי. הוא היה צריך להוכיח, היו צריכים לדון בזה ויכול להיות שהתביעה שלו היתה נופלת."

ועיין גם בדברי סגנית הנשיא ארד (כתוארה אז):

"בוודאי אי אפשר לזרוק מספר ולהגיד – אלה השעות שאני עבדתי שעות נוספות ... וזה שהחוק חל עדיין אתם לא זכיתם כי צריכים להוכיח. יכול להיות שאפשר לקבוע שהחוק חל לפי מתכונת עבודה מסוימת".

בסופו של דבר, הסכמת הצדדים היתה, שהוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, חלות על הצדדים.
מעבר לכך, לא היתה הסכמה של הצדדים, בוודאי לא לזכאות כלל הנהגים לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, ובוודאי לא בנוגע לשיעור הגמול.

לא מצאנו, גם לאחר שעיינו בפרוטוקול הדיון בבית הדין הארצי בתיקו של מר מיכאלוב, כי קיימת הודאה של הנתבעת בקיום זכותו של התובע, או של נהג אחר כלשהו, לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, להבדיל מהסכמה, כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, חלות על הנהגים, וזאת לאחר שב"כ הנתבעת קיבלה את המלצת בית הדין הארצי, באותו מקרה.

עוד ובנוסף נציין, כי בעניין מיכאלוב, הוחזר עניינו לבית הדין האזורי, לצורך קביעת היקף השעות הנוספות.

7. לשונו של סעיף 9 לחוק ההתיישנות הינה, כדלקמן:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לעניין סעיף זה.
בסעיף זה "הודאה" – למעט הודאה שהיה עימה טיעון התיישנות".

הנתבעת לא הודתה, בזכותו של התובע, או בזכותם של כל הנהגים לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, וברור כי הודאה באשר לעצם חלות החוק שניתנה לאור המלצת בית הדין הארצי, אינה מהווה הודאה בזכות כל הנהגים לגמול עבודה בשעות נוספות, מבלי לבחון כלל, האם עבדו שעות נוספות ובאיזה שיעור.

הודאה כזו, אין בה גם משום ויתור על טענת ההתיישנות.

8. אשר על כן, זכאותו של התובע לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, תבחן, אך ורק בהתייחס לתקופה שמחודש 3/2003 ועד תום עבודתו 10/2005.

זכאות התובע לגמול עבור עבודה בשעות נוספות:

9. בתקופה הרלוונטית לתביעה זו, החל מחודש 3/2003, הועסק התובע כנהג משאית העוסק בחלוקת מוצרי חלב.
איננו מקבלים את טענת הנתבעת, באשר להעדר אפשרות פיקוח על עבודתו של התובע כנהג.
המדובר בקווי חלוקה ללקוחות, אשר לגביהם ניתן לעקוב אחר שעות יציאתו של הנהג מהמחסן, מועדי הגעתו ללקוחות, ניתן לפקח על המיקום בו נמצא הנהג באמצעות טלפון נייד. במשאית עליה נהג התובע קיים מתקון המאפשר לעקוב אחר שעות הנהיגה והקילומטראג' (טכוגרף). ניתן לדרוש מהתובע לחתום בעת יציאתו ממחסן החלוקה ובעת חזרתו למחסן בתום יום העבודה.
כמו כן, יכולה היתה הנתבעת להצמיד, מידי פעם, עובד מפקח שיסע עם התובע לקווי חלוקה לדוגמא, על מנת לאמוד את משך הזמן הסביר לביצוע קו חלוקה כזה, או אחר.

אשר על כן, הננו קובעים, כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, חלות על העסקתו של התובע כנהג אצל הנתבעת, וכי לא חל החריג המפורט בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה.

10. לאור קביעתו, כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה חלות על הצדדים, ועל העסקת התובע כנהג, נשאלת השאלה - האם הוכח מספר השעות הנוספות שביצע התובע במהלך התקופה הרלוונטית, שטרם התיישנה.

נדגיש, כי התובע לא ערך רישומים, בזמן אמת, של שעות עבודתו, דהיינו, לא ערך מידי יום רישום של השעה בה התייצב לעבודה אצל הנתבעת ושל שעת סיום עבודתו, ואף לא ערך רישומים, בזמן אמת, של הדקות או השעות שבהן ביצע עבודה של ריכוז הזמנות מלקוחות ליום החלוקה הבא, עבודה שבוצעה מביתו.

גם הנתבעת לא ערכה רישומים מדויקים של שעות עבודתו של התובע, שכן כפי שהודתה, התובע, כמו גם נהגים אחרים, החתימו בדרך כלל את שעון הנוכחות רק פעם אחת ביום ולא פעמיים.
הכשל באי החתמת כרטיס הנוכחות פעמיים ביום, הינו בגין הוראה של הנתבעת שניתנה לנהגים המשווקים את הסחורה, להחתים את שעון הנוכחות רק פעם אחת ביום.

יחד עם זאת, המציאה הנתבעת, במצורף לתצהירו של מר אופיר שוורץ, העד מטעמה, את דוחות הנוכחות של התובע, אשר מהם ניתן ללמוד, לפחות על שעות הגעתו של התובע לעבודה.

11. בהקשר זה של חישוב השעות הנוספות, נציין כי כלל, ניתן להוכיח עבודה בשעות נוספות, אם באמצעות פנקס שעות עבודה מסודר, או רישום מדויק של שעות העבודה שנעשה בזמן אמת, ואם באמצעות הוכחת מתכונת עבודה קבועה.

בעיקרון - המעסיק, הוא זה שמחויב לערוך רישום מפורט של שעות עבודתו של העובד, כאשר חובה זו הודגשה בתיקון מספר 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, תיקון שנחקק לאחר סיום עבודתו של התובע אצל הנתבעת, ועל כן אינו חל בענייננו.

יחד עם זאת, גם לפני מועד תחולתו של התיקון, חל הכלל של הגמשת נטל הראיה המוטל על העובד, בכל הנוגע להוכחת ההיקף המדויק של השעות הנוספות, לרבות באמצעות הוכחת מתכונת העסקה קבועה [עיין ע"ע 212/07 ימית א.בטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים (12.11.08)].

בעניין ימית הדגיש הנשיא אדלר, כי ככל שבית הדין משוכנע שהעובד עבד במתכונת עבודה קבועה, מועבר הנטל למעסיק להוכיח את מספר שעות העבודה ואת היעדרויות העובד.

בענייננו, לא הוכיח התובע, כי מתכונת העבודה הקבועה, הינה כנטען על-ידו, ולא שוכנענו, כי אלה הם פני הדברים.
נהפוך הוא, מחתימותיו של התובע באשר לשעות כניסתו, כמו גם מאי ההתאמה בין המתכונת הנטענת בכתב התביעה ובתצהיר בהשוואה לעדותו בחקירתו הנגדית, עולה כי מתכונת העבודה הנטענת, איננה נכונה.

התובע, כפי שציינו לעיל, לא הוכיח פירוט מדויק של שעות עבודתו שנערך בזמן אמת, ואף המתכונת אשר לה הוא טען, הוכחה כלא נכונה.
ניתן לדלות מחומר הראיות, מתכונת של שעות עבודה אשר אותן ביצע התובע מידי יום, ואשר לפחות לגביהן, זכאי התובע לגמול עבור עבודה בשעות נוספות.

12. גרסת התובע בכתב התביעה היתה, כי הוא עבד 18 שעות ביום בימי א' עד ה' ו- 13 שעות בימי ו' (עיין ס' 15 לכתב התביעה).
כפי שציינו לעיל, לא ברור על בסיס מה חישב התובע את שיעור הגמול הנתבע באשר לשעה ה-13 ואילך בסעיפים 16 ו-17 לכתב התביעה, ואשר אותו העמיד על שיעור של 175%.

בתצהירו העיד התובע, כי היה מגיע בסביבות השעה 02:00 לפנות בוקר למחסן, וכי היה חוזר מהחלוקה בין השעות 15:30 ועד 16:00, או לכל המאוחר בשעה 17:00 (עיין ס' 4ב' ו-4י' ל-ת/2).
בנוסף לשעות אלה טען התובע, כי עבד חמש שעות נוספות משעה 17:00 ועד שעה 22:00, על מנת לרכז את ההזמנות מהלקוחות ולהעבירן בצורה מרוכזת למחסן.

בנסיבות אלה, טען התובע, כי נותרו לו שלוש וחצי שעות שינה, לכל היותר, כל יום (עיין סעיף 16 ל-ת/2), וכך עבד במשך כ-6 שנים.

נציין, כבר בשלב זה, ובטרם נראה בבהירות, שעדות התובע נסתרת מהשעות בהן החתים את כרטיסו, כמו גם מהעדויות, כי העדות אינה מהימנה בעינינו.
איננו סבורים, שהתובע לאורך ימים, חודשים ושנים, עבד ברציפות 18 שעות ביום, וישן לא יותר מ-משלוש וחצי שעות.

התובע בתצהירו לא פירט את קו החלוקה הקבוע בו עבד, לא פירט את נקודות החלוקה ואת משך הזמן שלוקח לנסוע מנקודה אחת לשניה, אולם ברור מעיון דוחות הנוכחות לשנים 2003-2005, כי התובע לא הגיע בשעה קבועה למחסן הנתבעת לצורך יציאה לחלוקת הסחורה.

מעיון בדוחות עולה, כי התובע הגיע פעמים רבות לאחר השעה 04:00 בבוקר, ובסמיכות לשעה 05:00 בבוקר, ומכל מקום, גם אם היו מקרים בהם הגיע לפני השעה 03:00 לפנות בוקר, המדובר היה במספר דקות קודם לכן, ולא בשעה 02:00 לפנות בוקר.
גם בעדות התובע באשר לשעות הגעתו, מצויות סתירות.
התובע נשאל בחקירתו הנגדית - מתי היה מגיע לעבודה בשנים 2003- 2005 והשיב:

"לא היו שעות קבועות, לפעמים בשעה 01:00, לפעמים ב-02:00 ולפעמים ב-03:00.
היו לי ימים שהייתי נרדם ולא הייתי מתעורר. היו גם ימים שהגעתי למחסן בשעה 04:00 או 05:00, אבל זה היה נדיר". (עמ' 11, ש' 16-17 לפרוטוקול).

למרות שמעדות התובע עצמו עולה בבירור, שאין המדובר בשעת הגעה קבועה, הרי כאשר נשאל, האם הוא חוזר בו מהטענה שהמתכונת העבודה הקבועה היתה מ-02:00, השיב, כי אינו חוזר בו מטענה זו.

יתר על כן, התובע עומת עם תצהירו שניתן בתמיכה לתביעתו של עובד אחר, ואשר שם העיד, כי היו לוקחים אותו לעבודה בשעה 04:00, ותשובתו היתה, שכל התצהיר האחר מתייחס, כביכול, רק לחודש הראשון שבו עבד עם מר פנחס מיכאלוב.
נדגיש, כי בהמשך חקירתו הנגדית, חזר התובע והעיד, כי לא הגיע בשעות קבועות (עיין עמ' 12, ש' 3 לפרוטוקול).

כאשר נשאל התובע ספציפית:
"אני אומר לך, שרוב הימים הגעת בשעה 04:00 לעבודה, בשנתיים האחרונות?"

השיב התובע:
"נכון, אבל למה לא לדבר על השנים הראשונות לעבודתי."

13. מעדותו של עד התובע-מר פנחס מיכאלוב עולה, כי זה האחרון החל לעבוד בסביבות השעה 04:00 או ב-04:30, כפי שהדבר אף מתועד בדוחות הנוכחות של העד (עיין גם נ/9 ו-נ/10, וכן עמ' 7, ש' 2 לפרוטוקול).

מעדותו של מר מיכאלוב אף עולה בבירור, כי לא היתה שעת יציאה ושעת חזרה קבועות בעבודת החלוקה של מוצרי החלב, כפי שביצעו - הוא והתובע (עיין עמ' 7, ש' 6 לפרוטוקול).

הננו קובעים, לצורך קביעת מתכונת עבודה, כי שעת הגעתו של התובע למחסני הנתבעת לצורך תחילת יום עבודתו, היתה השעה 04:30.

14. אשר לשעות סיום עבודתו של התובע - אישר התובע כי היה צריך להגיע ולפרוק סחורה בחנויות הסופר עד השעה 09:00, או לכל המאוחר עד השעה 12:00 (עיין עמ' 12, ש' 28 לפרוטוקול).
כמו כן אישר התובע, כי בסביבות השעה 14:00 היה אמור להיות בחזרה במחסן בחיפה, אלא, שלדבריו, לקח לו זמן להחזיר ציוד ולהזדכות, כאשר משך זמן זה, הינו בין שעה לשעה וחצי (עיין עמ' 12, ש' 6 וכן ש' 31 לפרוטוקול ).

אשר לימי ו' - העיד התובע שהיה מגיע בסביבות השעה 01:00 ומסיים עד השעה 14:00 - 14:30

15. מהדו"חות שצורפו לתצהירו של מר אופיר שוורץ עולה, כי התובע היה מגיע לעבודה בימי שישי בין השעות 02:30 ל- 03:00, אם כי היו ימי ו' שגם הגיע לאחר מכן, ובאשר לימי א'-ה', עולה כי אין המדובר בשעת הגעה קבועה, אך בהתייחס לתקופה מ-3/2003 ועד תום עבודתו של התובע, ניתן לקבוע בסבירות, בדרך של אומדנה ממוצעת, כי התובע החל עבודתו בסביבות השעה 04:30 (היו פעמים שהתובע החל קודם לכן, בה במידה שהיו פעמים שהתובע החל לאחר השעה 04:30).

כמו כן, מאותם דו"חות שבהם קיים תדפיס של שעות חזרה (למשל דוחות 3/05, 4/05 ו-9/05), עולה כי התובע סיים עבודתו בין השעה 12:00 לבין השעה 17:00, הגם שמרבית הפעמים שעת הסיום היתה בסמוך ל-14:00.

אשר על כן, הננו קובעים לצורך קביעתה של מתכונת עבודה, כי שעת סיום עבודתו של התובע בימים א'-ה, היתה השעה 14:00.

16. לאור האמור לעיל, מתכונת עבודתו של התובע בימים א'-ה' היתה 9.5 שעות (מהשעה 04:30 ועד השעה 14:00).

כפי שציינו לעיל, המדובר במתכונת ממוצעת, משגרסת התובע - באשר למתכונת הנטענת על ידו - נסתרה, ומשאין רישומי נוכחות מדויקים (לא של התובע ולא של הנתבעת), הן של שעת כניסה והן של שעת יציאה, בהתייחס לכל התקופה הרלוונטית.

אשר ליום ו', מתכונת עבודתו של התובע ביום זה, היתה 9 שעות (מהשעה 03:00 ועד השעה 12:00).

17. עניין זכאותם של נהגים שעסקו בחלוקת מוצרי הנתבעת לגמול עבור עבודה בשעות נוספות, נדון בשני פסקי דין שניתנו ע"י מותבים שונים בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה.

בעניינו של מר פנחס מיכאלוב (תיק ס"ע 33061-12-09), נפסק ע"י מותב בראשות כבוד השופטת אריסון-חילו, כי התובע שם לא הוכיח את מתכונת ההעסקה הנטענת על-ידו של 12 שעות ליום, ומאידך גיסא, הנתבעת-כמעסיק הפרה את חובותיה היישומיות ולא ערכה רישום כראוי, בהתייחס לשעות העבודה, לרבות השעות הנוספות.

בית הדין בעניינו של מיכאלוב התייחס למכלול העדויות, לרבות עניין הטכוגרף ותעודות המשלוח, ולרבות הנתון כי המשאית עמדה לרשות התובע, גם מעבר לשעות העבודה, וקבע כי לא היתה אחידות בשעות עבודתו של התובע, ולא ניתן לקבל את תביעתו באשר להיקף של 4 שעות נוספות ליום עבודה.

גם בעניין מיכאלוב, בחר בית הדין להסתמך על דו"חות הנוכחות ומהן להסיק, כי התובע עבד בממוצע 10 שעות עבודה ליום.

בעניין מיכאלוב, אף הגיע בית הדין למסקנה, כי יש להפחית חצי שעת הפסקה מאותן 10 שעות עבודה, ולזכות את התובע בגמול עבור שעה וחצי נוספות ליום, וזאת בנוסף לעבודת התובע בשעות הלילה, מביתו (לעניין ההפסקה - עיין סעיף 19 לפסק-הדין שם).

18. באשר לטענת התובע שעיינה עבודה מהבית - במשך 5 שעות כל יום, איננו מקבלים טענה זו, והיא אינה מהימנה עלינו.

עד התובע - מר מיכאלוב העיד, כי ריכוז הנתונים בבית ושיחת הטלפון למחסן לצורך העברתם, לקחה לו שעה, בעוד שבדיון אחר בתיק אחר (פרוטוקול מ-13.2.05), העיד כי לקח לו חצי שעה לרכז את ההזמנות.
בין כך ובין אחרת, אין המדובר בחמש שעות, כפי שהפריז התובע.

התובע נשאל בחקירתו הנגדית, האם נכון שבשנה האחרונה לעבודתו הלקוחות היו מזמינים ישירות מהמחסן ולא דרכו, והשיב:

"זה נכון שהתחילו לעבוד על זה החל משנת 2004" (עיין עמ' 12 סיפא ו-13 רישא לפרוטוקול).

עולה מהאמור לעיל, שגם אם לפני שנת 2004 לקחה העבודה של ריכוז ההזמנות והעברתן למחסן כחצי שעה עד מקסימום שעה, הרי שמסוף שנת 2004 (כשנה לפני תום עבודתו של התובע אצל הנתבעת), לא נזקק התובע לבצע עבודה זו, שכן הלקוחות היו מזמינים את הסחורה ישירות מהמחסן.

גם מעדותו של מר אופיר שוורץ-עד הנתבעת, עולה שבמהלך כל שנת 2005, העבירו הלקוחות את הזמנותיהם ישירות למחסן, כך שלגבי שנה זו, לא היה צריך התובע לבצע את העבודה מביתו.

אשר על כן, רק בתקופה מ-1.4.03 ועד סוף שנת 2004, זכאי התובע לתוספת גמול עבור עבודה בשעות נוספות, בהתייחס לעבודה שביצע מביתו בשעות הלילה.

בעניינו של מר צבי מנדל, שהוזכר לעיל, נפסק ע"י המותב בראשות השופטת נעים דיבנר, כי עבודת הנהג מהבית לקחה, לכל היותר, שעה ליום (סעיף 43 לפסק-הדין).

בעניינו של מר פנחס מיכאלוב (ד"מ 548/04) בפסקה 25 לפסק הדין, העריך מותב בית הדין בראשות השופטת אריסון חילו את עבודת התובע בלילה מביתו, בכ- חצי שעת עבודה ליום.

בתיק שלפנינו, לא פירט התובע את מספר הלקוחות אליהם היה צריך להתקשר מידי יום, על מנת לקבל מהם הזמנות ולהעביר ההזמנה למחסן, אלא העיד באופן סתמי וכללי, כי המדובר ב-3 שעות נוספות ליום של עבודה מהבית (וזאת בסעיף 13 לתצהירו), ובהמשך טען, כי המדובר ב-5 שעות עבודה מהבית (סעיף 14 לתצהירו).
נדגיש, כי מספר הלקוחות של כל אחד מהנהגים היה שונה, כך שאם בעניינו של מר מנדל קיימת התייחסות בפסק-הדין לטלפונים ל-24 לקוחות, הרי מר מיכאלוב העיד, כי הוא היה מחלק ל-15 לקוחות כל יום (עיין עמ' 8 רישא לפרוטוקול).

התובע בעניינו העיד, כי ביצע את שיחות הטלפון בקשר להזמנות הסחורה ליום למחרת מהטלפון הנייד, אולם לא המציא פלט שיחות, על מנת להראות, לפחות לגבי יום או יומיים, מה משך הזמן שערכו השיחות לביתו ומביתו בשעות הערב (עיין עמ' 13 לפרוטוקול).

לא התרשמנו, כי ריכוז רשימת ההזמנות מהלקוחות והעברתן למחסן הנתבעת, לקחה יותר מחצי שעה.
התובע לא הוכיח בעניינו, כי היה לו מספר רב של לקוחות באופן קבוע, ולא הבהיר כמה דקות שיחה בממוצע ביצע עם כל לקוח, על מנת שניתן יהיה להכפילן במספר הלקוחות.

19. באשר לבסיס על פיו יש לערוך את תחשיב הגמול עבור עבודה בשעות נוספות, התובע ערך את תחשיביו על בסיס ערך שעה של 32.185 ₪, הגם שלא הסביר, כיצד הגיע לבסיס זה.

הנתבעת מצדה, לא הציגה כל גרסה ו/או תחשיב נגדי ביחס לערך שעה, ובאשר לאופן שבו יש לחשב את הגמול עבור עבודה בשעות נוספות, ככל שבית הדין יקבע כי התובע זכאי לגמול זה.

מבדיקת שכרו הממוצע של התובע ב-12 החודשים האחרונים לעבודתו, מחולק ל-186 שעות בחודש, עולה כי בסיס שכרו של התובע לשעה, אינו נמוך מהבסיס שתבע התובע, ועל כן התחשיב יערך בהתאם לבסיס על פיו נערך תחשיב התובע.

נציין, כי התובע לא נחקר כלל על שעות הפסקה, ולא הוכח לפנינו כי לתובע ניתנו הפסקות, כאמור בסעיף 20 לחוק שעות עבודה ומנוחה המצדיקות את ניכוין ממסגרת שעות העבודה, והנתבעת כלל לא טענה בסיכומיה, כי יש להפחית שעות הפסקה ממסגרת שעות עבודתו של התובע.

20. לאור האמור לעיל, הננו קובעים, כי בימי א'-ה' עבד התובע 1.5 שעות נוספות, מידי יום, בעבודת הנהיגה, וכן חצי שעה נוספת בעבודת הכנת ההזמנות (אולם לגבי עבודה זו, המדובר בביצועה רק עד סוף שנת 2004).
בימי ו' עבד התובע 9 שעות.

מאחר והתובע עבד מעבר ל-43 שעות שבועיות, יש לחשב בימי ו' את מכסת השעות הנוספות, מעבר ל-43 שעות שבועיות, בנוסף לתחשיב היומי של שעות נוספות, בהתייחס לימי א'-ה' (התחשיב נעשה על בסיס תחשיב משולב יומי ושבועי ועיין גם בהגדרת "שעות נוספות" בסעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וכן באורכו של שבוע עבודה בסעיף 3 לאותו חוק).
שעה נוספת בשווי של 125% הינה - 40.23 ₪.
שעה נוספת בשווי של 150% הינה - 48.27 ₪.
21. בהתייחס לתקופה שלא התיישנה, עבד התובע 635 ימים בימי א'-ה', היינו מתאריך 24.3.2003 ועד מועד סיום העסקתו ב-10/2005, וכן עבד 127 ימים בימי ו'.
לצורך עריכת חישוב מדויק בדבר גמול השעות הנוספות לו זכאי התובע, בדקנו מה היו מספר ימי עבודתו של התובע בימים א'-ה' ובימי ו', ביחס לתקופה שלא התיישנה, קרי החל מיום 24.3.03.

מיום 24.3.03 ועד ליום 31.3.03 עבד התובע 6 ימי חול ויום ו' אחד.

בחודש 4/03 עבד התובע 20 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 5/03 עבד התובע 19 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 6/03 עבד התובע 22 ימי חול ו 3 ימי ו'.
בחודש 7/03 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 8/03 עבד התובע 20 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 9/03 עבד התובע 17 ימי חול ו 3 ימי ו'.
בחודש 10/03 עבד התובע 20 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 11/03 עבד התובע 21 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 12/03 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.

בחודש 1/04 עבד התובע 21 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 2/04 עבד התובע 21 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 3/04 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 4/04 עבד התובע 18 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 5/04 עבד התובע 21 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 6/04 עבד התובע 22 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 7/04 עבד התובע 21 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 8/04 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 9/04 עבד התובע 20 ימי חול ו 3 ימי ו'.
בחודש 10/04 עבד התובע 20 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 11/04 עבד התובע 17 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 12/04 עבד התובע 22 ימי חול ו ימי 5 ו'.

בחודש 1/05 עבד התובע 22 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 2/05 עבד התובע 20 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 3/05 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 4/05 עבד התובע 17 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 5/05 עבד התובע 22 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 6/05 עבד התובע 21 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 7/05 עבד התובע 21 ימי חול ו 5 ימי ו'.
בחודש 8/05 עבד התובע 23 ימי חול ו 4 ימי ו'.
בחודש 9/05 עבד התובע 15 ימי חול ו 3 ימי ו'.
בחודש 10/05 עבד התובע 11 ימי חול ו יום ו' אחד.

22. אשר על כן, זכאי התובע לסכומים הבאים:
סך 35,402.4 ₪ עבור השעות הנוספות שביצע התובע בימי א' – ה' בשנים 2003 – 2004.
(440 X 2 X 40.23).
סך 11,767.27 ₪ עבור השעות הנוספות שביצע התובע בימי א' – ה' בשנת 2005.
(195 X 1.5 X 40.23).
סך של 34,739.5 ₪ עבור השעות הנוספות שביצע התובע בימי שישי בתקופה מ- 24.3.03 ועד סיום העסקתו בחודש 10/05 (השעות הנוספות בימי ו' מחושבות לאחר 3 שעות רגילות כאשר התובע השלים מכסה שבועית של 43 שעות שבועיות בתעריף של שעה רגילה).
(127 X 2 X40.23 + 127 X 4 X48.27).
בסה"כ זכאי התובע לסך של 81,909 ₪ כגמול בגין עבודה בשעות נוספות.

23. באשר לתביעת התובע לפיצויי פיטורים, הודה התובע במעמד הדיון המוקדם, כי הוא קיבל פיצויי פיטורים, והמחלוקת בין הצדדים נותרה בשאלה, האם שולמו לתובע פיצויים מלאים.

ב"כ הנתבעת ציין במעמד הדיון המוקדם, כי כל כספי הפיצויים שנצברו לזכות התובע בקרן מרכזית הועברו אליו וב"כ התובע הצהיר, כי ישקול האם יש מקום לצמצום התביעה בגין פיצויי פיטורים או לעדכון הסכום הנתבע. (עמ' 1 סיפא לפרוטוקול מ-28.1.10).

למרות החלטה זו, אין כל בקשה של התובע המתייחסת לתביעה לפיצויי פיטורים, התובע לא ערך חישוב מעודכן לגבי תביעתו לפיצויי פיטורים, ולמעשה בתצהירו נטש את טענותיו בעניין זה והתייחס, אך ורק לטענות באשר לגמול עבור עבודה בשעות נוספות ולכך שהאשמות נגדו באשר לגניבה, היו אשמות שווא.
בנסיבות אלה, כאשר התובע זנח תביעתו במרכיב זה, דין התביעה לפיצויי פיטורים - להדחות.

טענת הקיזוז של הנתבעת, אשר הועמדה על סך של 35,000 ₪:

24. הנתבעת בכתב הגנתה טענה, כי התובע פוטר בשל חשד לביצוע מעשה גניבה באמצעות זיכוי פיקטיבי בגין אריזות שהוחזרו, תוך קבלת תשלום במזומן, וכן בשל "מכירה בשחור" ללקוחות מזדמנים.
הנתבעת אף ציינה, כי הוגשה כנגד התובע תלונה במשטרה.

התובע ציין, כי המדובר בהאשמות שווא, וכי החקירה המשטרתית לא העלתה דבר (המדובר בתלונה שהוגשה בחודש 2/06, ומאז חלפו למעלה מ-6 שנים!!!).
25. לאחר עיון בראיות אותן הציגה הנתבעת ושמיעת העדויות, הננו קובעים, כי הנתבעת לא הוכיחה טענתה בדבר גניבה ממעסיק, ולא הוכיחה שיש מקום לקיזוז סך של 35,000 ₪, מהסכומים המגיעים לתובע.

נדגיש, כי כאשר המדובר בטענת גניבה, נטל הראיה המוטל על הטוען טענה זו, עולה על נטל הראיה הרגיל הדרוש בתביעה אזרחית.

הנתבעת לא הביאה ולו לקוח אחד, על מנת להוכיח כי חשבונות זיכוי שהוציא התובע על שם לקוח זה לא נמסרו לו, וכי המדובר בחשבונית פיקטיבית.
לא הוכח, כי הזיכויים שנרשמו בכרטיס הנהלת החשבונות מקורם בהחזרת ארגזים ובהוצאות חשבוניות פיקטיביות.

הנתבעת אף לא הציגה נתונים חשבונאיים של לקוחות, מהם עולה סתירה לחשבוניות שהוצאו ע"י התובע.

הנתבעת התעלמה מטענותיו של התובע בחקירה שנערכה לו, ומגרסתו על פיה הוא, כמו יתר הנהגים, התבקשו לאסוף ארגזים ריקים מלקוחות, בשל מחסור בארגזים במחסן.

גם לגרסת הנתבעת (סעיף 8.6 לתצהיר חבה), המחסנאי היה צריך להקפיד על רישום החזרות של מוצרים.

התובע לא נחקר על גרסתו, על פיה הנתבעת היא זו שהורתה לו להוציא חשבוניות לפני פריקת הסחורה ולהקליד את ההחזרות במהלך הנסיעה ללקוח, על מנת לחסוך בזמן.

הנתבעת לא הביאה לקוח כלשהו, על מנת להעיד כי התובע סיפק ללקוח כמות מופחתת מהכמות שהוזמנה על-ידו, וכי את יתרת הסחורה מכר ב"שחור" למאן דהוא אחר, ללא הפקת חשבונית.

26. "...כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".
ע"א 548/78 שרון נ' לוי פד"י לה (1) 736, 760 ועל הלכה זו ע"א 2273/90 לימה בע"מ - פרל רוזנברג פד"י מז (2) 615,606.

אי הבאת לקוח כלשהו על מנת להוכיח את טענות הנתבעת כנגד התובע, פועלת לחובתה ומביאה לדחיית טענת הקיזוז, בהעדר הוכחה כי התובע ביצע גניבה.

27. על האמור לעיל נוסיף, כי הנתבעת בסיכומיה לא עמדה על טענתה, כי לנוכח נסיבות פיטוריו של התובע, היא זכאית להחזר פיצויי הפיטורים ותמורת ההודעה המוקדמת, והמדובר בטענה שנזנחה, ומכל מקום, כאמור לעיל, ממילא לא הוכחה הגניבה.

סוף דבר:

28. התובע זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספת בסך כולל של 81,909 ₪, זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ-1.11.05 ועד התשלום המלא בפועל.

כמו כן, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 6,000 ₪.

בפסיקת סכום ההוצאות לקחנו בחשבון את הפער המשמעותי בין סכום התביעה, כפי שנתבע, למעלה ממיליון ₪, לבין הסכום שנפסק בסופו של דבר, וכן את העובדה שהתובע לא ערך תחשיבים מדויקים, ובית הדין נאלץ לערוך התחשיבים. (תיק זה יש בו כדי להצביע על הבעיתיות בכך שתובע יכול להגיש תביעה בסכומים גבוהים במיוחד עבור גמול שעות נוספות ואינו צריך לשלם אגרה עבור תביעתו).

29. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, י"ד באב תשע"ב, 2 באוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.

חנה שמש
נציגת עובדים

עפרה ורבנר – שופטת

שלמה שפיר
נציג מעסיקים

1 מתוך 15


מעורבים
תובע: אפרים יעקובוב
נתבע: מילקו תעשיות בע"מ
שופט :
עורכי דין: