ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ביטוח לאומי הלשכה המשפטית - נצרת עלית נגד אסתר בן חמו :

בפני: כבוד הנשיאה ורד שפר

המערער

המוסד לביטוח לאומי
ע"י ב"כ עו"ד מוניר ח'יר

נגד

המשיבה

אסתר בן חמו
ע"י ב"כ עו"ד רואושדה

בית הדין האזורי לעבודה בנצרת

פסק דין

1. זהו ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים בעניין נפגעי פעולות איבה, אשר התכנסה ביום 21.9.11, וקבעה למשיבה 15% נכות לצמיתות בגין פגיעה מיום 3.8.06 שהוכרה כפגיעה עקב פעולת איבה.

2. ביום 5.7.12 התקיים דיון בפני כבוד הרשם קאסם, במסגרתו לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה, משכך התיק הועבר אליי למתן פסק דין.

3. להלן עיקר טיעוני ב"כ המערער:

א. על פי ההלכה הפסוקה המבחנים שבסעיפים 35 ו 48 לתוספת הם חלופיים ולא מצטברים.
על פי החוק והתקנות אין מקום לקבוע כפל נכות בגין אותה פגימה המורכבת מהפגימה הספציפית ומהמצב הכללי של הנכה (ראו פסיקת בית משפט עליון בתיק רע"א 7704/04 גיא מדר – קצין התגמולים (להלן: " פסק דין מדר").

ב. המשיבה נחבלה בקרסול וכך נוצרו שינויים לאחר מכן כחלק מהחבלה האמורה, לכן על הוועדה היה לבחור במבחן המתאים ביותר המשקף, הן את הפגיעה החבלתית והן את השינויים שהופיעו לאחר מכן.

ג. לפיכך, טעתה הוועדה עת קבעה למשיבה אחוזי נכות, הן מכוח סעיף 35 והן מכוח סעיף 48 לתקנות. לכן, יש להחזיר את העניין שוב לוועדה על מנת שתקבע את אחוזי הנכות מחדש בשים לב לכך שאין המדובר בפגימה נוספת.

4. להלן עיקר טיעוני ב"כ המשיבה:

א. נסיבות המקרה דנן שונות לחלוטין מפסק הדין אליו הפנה המערער בנימוקי הערעור.

ב. לוועדה יש סמכות למצוא את הסעיף המתאים כדי להטיב עם המשיבה ככל שהיא רואה לנכון לעשות זאת.
הוועדה מצאה את הסעיפים המטיבים עם המשיבה ובהתאם ועל פי שיקול דעתה המקצועי, קבעה את שקבעה.

ג. הוועדה לאחר שדחתה את הערר, קבעה כי החמרה אינה בטווחי התנועות אם כי בפגימה נוספת שלא הייתה קודם לכן.

ד. החלטת הוועדה מנומקת ומוסברת היטב, לא נפל בה פגם משפטי כלשהו, ומשכך יש לדחות את הערעור.

ה. ככל שבית הדין יראה לנכון שיש להחזיר את העניין לוועדה, יש מקום להורות לוועדה לבחון קביעת אחוזי נכות בשיעור העולה על זה שנקבע לה.

5. קביעת הועדה

הוועדה מושא הערעור התכנסה בעקבות ערר שהגיש המוסד לביטוח לאומי על החלטת פוסק רפואי.
בסעיף 29 לפרוטוקול דיוניה פירטה הוועדה את מסקנותיה כדלקמן:
"הוועדה דוחה את ערר המוסד, ממצאי הבדיקה מצביעים על הגבלה כואבת בתנועות הקרסול, אך פרט להגבלה זאת קיימת פגיעה נוספת עם פגיעה בסחוס הפרקי המוסיפה על מצבה (אוס O.C.D) שאינה כלולה במסגרת טווחי התנועה ולפיכך ההחמרה אינה בטווחי התנועה כי אם בפגיעה נוספת שלא הייתה קיימת קודם לכן.
ולפיכך, סעיף הנכות המתאים הוא לפי סעיף 35 ולא סעיף ההגבלה בקרסול ולכן יש לשנות את הסעיף ל - 35(1)(ב), וזאת מעבר לנכות שנקבעה לתובעת בגין הגבלה בתנועות הקרסול. שמתאימה לסעיף 48(3)(א)(2)".

6. הדין החל -
בפסק הדין בעניין מדר נאמרו, בין היתר, הדברים הבאים -
"המבחנים שבסעיפים 35 ו-48 לתוספת הם חלופיים ולא מצטברים בגין אותה פגימה. ענין זה נפסק ברע"א 9347/96 קצין התגמולים נ' גדי בנימין, תק-על 2001 (1) 1349). דרגת הנכות נקבעת, איפוא, בגין האיבר הספציפי, על פי מבחן הנכות שבסעיפי התוספת ההולם ביותר למצב הנכה, בהתחשב באופי הפגיעה והשלכותיה. על פי החוק והתקנות אין לקבוע כפל נכות בגין אותה פגימה, המורכבת מן הפגימה הספציפית וממצבו הכללי של הנכה כפי שהמבקש מנסה לעשות. המבחנים על פי סעיפים 35 ו-48 לתוספת הם חלופיים איפוא, ויש לאפשר לנכה לבחור בחלופה המקנה לו את אחוזי הנכות הגבוהים יותר (פרשת בנימין, שם, פסקאות 15 ו-16).

בעניינו של המבקש מדובר בחבלה הנובעת מפגיעה בקרסולו השמאלי, כאשר נוצרו שינויים ניווניים כחלק מתוצאות החבלה האמורה. בנסיבות אלה, היה על הועדה הרפואית לבחור במבחן המתאים ביותר לענין זה, המשקף הן את הפגיעה החבלתית והן את השנויים הניווניים במשולב".

כאמור, פסק הדין בעניין מדר הפנה להליך קודם שהתנהל בפני בית המשפט העליון, בעניין רעא 9347/96 בעניין קצין התגמולים נ' בנימין (פד"י נה (3) 337),(להלן:"עניין בנימין").
בעניין בנימין המשיב חלה בעת שירותו הצבאי במחלת הפסוריאזיס שהיא מחלת עור, וכתוצאה ממני חלה במחלת פרקים פסוריאטית שתקפה מפרקים שונים בגופו.
וכך נאמר, בין היתר, ע"י בית המשפט -

"11. נמצא, כי השאלה העקרונית העומדת לפנינו היא כיצד יש לקבוע אחוזי נכות כאשר קיימות שתי דרכי חישוב. האחת, היוצאת ממבחנים הנוגעים לפגימה שהיא מחלה ואשר מתבססת במקרה הנדון על השפעתה של המחלה על כושר הפעולה של הנכה. דרך החישוב החלופית היא קביעת נכות לפי הליקויים העצמאיים באברים השונים. במילים אחרות, במקרה הנדון השאלה היא אם יש לקבוע את דרגת הנכות בהתאם למחלה העיקרית, שהיא מחלת מפרקים פסוריאטית, לפי סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים, או שמא יש לקבוע את דרגת הנכות בהתאם לנזק שנגרם לכל מפרק ומפרק, לפי ההוראות הספציפיות בתוספת לתקנות אלו, כגון סעיפים 41, 44, 48.

12. שורש הבעיה מצוי במבנה תקנות הנכים. מתקין התקנות בחר בשתי דרכים חלופיות לקביעת דרגת הנכות בלי שדאג לתיאום בין השתיים" ...
...14. מן האמור עולה כי השאלה הספציפית המתעוררת במקרה שלנו היא כיצד לקבוע את דרגת הנכות כאשר התוצאה הפתולוגית נתפסת הן על-ידי הוראת סעיף 35(1) לתוספת לתקנות הנכים היוצא ממחלה מסוימת, והן על-ידי סעיף 44 לתוספת ודומיו, היוצאים מן האבר הנפגע".

באותו עניין התייחס בית המשפט לנסיבות בהן קיימות שתי דרכים חלופיות לקביעת נכות בגין אותן תוצאות פתולוגיות.

7. בענייננו, לא ניתן להבין באופן חד משמעי האם אכן, לדעת הועדה, מדובר באותן תוצאות פתולוגיות, של הפגיעה העיקרית בקרסול, או שמא מדובר בנכות המורכבת גם מהפגימה הספציפית וגם ממצבה הכללי של הנכה.

אמנם, הועדה השתמשה בביטוי "פגיעה נוספת" והבדילה בין הפגימה הנובעת מטווחי התנועה של הקרסול לבין זו הכוללת פגיעה בסחוס הפרקי אולם גם במקרים שנדונו בפסיקה שלעיל דובר לכאורה בהתפתחות או בסיבוכים של מחלה או ליקוי בסיסיים, דוגמת מחלת הפרקים הפסוריאטית שהתפתחה מפסוריאזיס של העור.

8. אשר על כן הנני מקבלת את הערעור במובן זה שהנני מורה על השבת עניינה של המשיבה לוועדה לעררים על מנת שתשקול, לנוכח ההלכה הפסוקה שפורטה לעיל, האם האבחנה של האוסטיאוכונדריטיס דיסקנס הינה בגדר תוצאה פתולוגית נוספת ונפרדת מההגבלה בתנועות, שאז יש להשאיר קביעתה המקורית על כנה, או שמא מדובר בהתפתחות או סיבוך של אותה פגימה בקרסול שהוכרה כפגיעת פעולת איבה, ואשר כתוצאה ממנה הופיעה בתחילה רק הגבלה בתנועות – שאז אין מקום להפעלת שני פריטי ליקוי במצטבר, ויש לבחור אותו פריט המיטיב עם המבוטחת .

9. בנסיבות העניין, ומשמדובר בהליך מתחום הביטחון הסוציאלי – לא יינתן צו להוצאות.

10. במידה ומי מהצדדים יבקש לערער על פסק דין זה עליו להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת עותק פסק הדין.

ניתן היום, יד' אב תשע"ב, 02 באוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.


מעורבים
תובע: ביטוח לאומי הלשכה המשפטית - נצרת עלית
נתבע: אסתר בן חמו
שופט :
עורכי דין: