ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין שוקי משעול נגד מר שמואל הולנדר - נציב שירות המדינה ואח' :

1

בתי המשפט

בית משפט השלום ירושלים

ת.א 003443/07

בשא 004344/07

בשא005233/07

לפני:

כב' השופט עודד שחם

04/08/2008

בעניין:

שוקי משעול

המבקש

נ ג ד

1. מר שמואעל הולנדר - נציב שירות המדינה

2. נציבות שירות המדינה

המשיבים

החלטה

בפניי בקשה להסרת חסינות.

1. (א) ברקע הבקשה עומדות העובדות הבאות. המבקש הגיש תביעת לשון הרע נגד שנים: מר שמואל הולנדר נציב, נציב שירות המדינה (להלן – הנציב), ונגד נציבות שירות המדינה עצמה (להלן – הנציבות). התביעה מבוססת על שני פרסומים, המפורטים בתביעה.

(ב) אין מחלוקת, כי נגד המבקש הוגש ביום 29.3.06 כתב אישום בגין עבירות של הפרת סודיות, הפרת אמונים, פגיעה בפרטיות, קבלת דבר במרמה, וניסיון לקבל דבר במרמה.

(ג) פרסום אחד נעשה ביום 3.1.07 (להלן – הפרסום הראשון). הפרסום היה בתגובה לדברים שאמר המבקש בראיון בתכנית טלוויזיה "שש עם עודד בן עמי", באותו יום. נאמר בו כי "מוזר בעינינו דווקא עובד שנמצא מושחת לכאורה על ידי פרקליטות המדינה והוגש נגדו כתב אישום פלילי, על נטילת שוחד מרמה והפרת אמונים, ועקב כך גם הושעה על ידי נציב שירות המדינה, מעז עתה להתבטא בנושא שחיתות. לגופו של עניין, גיבוב השקרים של משעול גובל בהוצאת לשון הרע. תלונותיו של משעול טופלו כמקובל לגבי כל תלונה המגיעה לנציבות ..." (ראו נספח ו' לכתב ההגנה). על פי האמור בפרסום, המדובר בתגובה שהעבירה הנציבות.

(ד) פרסום שני נעשה ביום שבת, 5.1.07 (להלן – הפרסום השני). פרסום זה היה בתגובה לראיון של התובע בטלוויזיה, בתכנית טלוויזיה אחרת, "חדשות חמש עם אורי לוי", באותו יום. נאמר בפרסום כי "מוזר שאדם מושחת שנאשם בהפרת סודיות, מרמה והפרת אמונים, מתבטא כעת בנושאי שחיתות. הדברים בנושא נציבות שירות המדינה הם שקרים מפי מי שיש לו אינטרס לפגוע בנציבות שירות המדינה". מן הפרסום עולה, כי הדברים הובאו כתגובה של הנציבות.

2. (א) ביום 29.5.07 המדינה הודיעה על כך שלנציב חסינות מפני התביעה, בהיותו עובד ציבור, נוכח הוראת סעיף 7א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן – פקודת הנזיקין). ההודעה על הכרה בחסינות חתומה על ידי גב' מרים רובינשטיין, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים. נכתב בה, כי "הריני מאשרת מסירת הודעה לבית המשפט הנכבד כי המעשים של עובד המדינה, מר שמואל הולנדר (נתבע מס' 1), הם מעשים שנעשו תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ואין מתקיים החריג לחסינות".

(ב) הודעה זו אינה כוללת נימוקים לקביעה האמורה. היא צורפה להודעה של הפרקליטה המטפלת בתיק זה מטעם הפרקליטות, ובה פורטו טעמים לקיומה של החסינות. טעם אחד הוא, כי הנציב לא פרסם באופן אישי את הדברים כלפי התובע, עליהם מבוססת התביעה. עוד נכתב, כי הפרסומים המוזכרים בכתב התביעה נאמרו מפי גורמים שונים בנציבות שירות המדינה, שיקפו את עמדתה ונאמרו בשמה כרשות ציבורית. צויין עוד, כי הנציב לא היה מעורב כלל בניסוח התגובה, אשר נמסרה על ידי דובר נציב שירות המדינה במסגרת תפקידו. על רקע זה נטען, כי אין ספק שלנציב לא היה יסוד נפשי כלשהו ביחס לאמור בתגובה. על רקע כל האמור, נתבקשה דחיית התביעה נגד הנציב.

(ג) הבקשה שבפניי היא להסרת החסינות האמורה.

3. (א) המסגרת הנורמטיבית לדיון מצויה בפקודת הנזיקין ובתקנות שהותקנו על פיה. סעיף 7א (א) לפקודה קובע כי

"לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור, המקים אחריות בנזיקין; הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור"

בהמשך לכך, נקבע הסדר בדבר דחיית תביעה שהוגשה נגד עובד ציבור כאמור, מקום בו הודיעה המדינה על קיומה של חסינות (סעיף 7ב(א) לפקודה). בסעיף זה נקבע, כי "הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת".

(ב) פקודת הנזיקין קובעת, כי מקום בו נמסרה הודעה כאמור על ידי המדינה, רואים את התביעה כאילו הוגשה נגד המדינה (סעיף 7ב(ב) לפקודה). בנוסף לכך נקבע, בסעיף 7ב(ג) לפקודה, כי

"על אף הוראות סעיף קטן (ב) רשאי התובע לבקש, בתוך תקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שלא מתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א; קבע בית המשפט כאמור, לא תידחה התובענה נגד עובד המדינה, ולא יחולו הוראות סעיף קטן (ב)"

(ג) הבקשה שבפניי הוגשה על יסוד הוראה זו. אדון בה עתה, על רקע טענות הצדדים.

4. (א) נקודת המוצא לדיון היא, כי הודעת המדינה, אשר הודיעה כי לנציב עומדת חסינות מכוח הדין, נהנית מחזקת תקינותו של המעשה המינהלי. על המבקש להצביע על עילת התערבות המוכרת במשפט המינהלי, כגון אי סבירות קיצוני, שקילת שיקולים זרים, או העדר תשתית עובדתית מספקת, על מנת להביא למסקנה כי אין לה יסוד בדין. לעניין זה נאמר בדברי ההסבר להצעת התיקון לחוק, כי "... אופי הביקורת בהליך זה, אף שהוא מתנהל במסגרת תביעה נזיקית, יהיה מינהלי במהותו, כמתחייב מהעובדה שמדובר בביקורת על ההחלטה של המדינה; נטל ההוכחה בעניין כגון זה יוטל על הטוען נגד החלטת המדינה" (הצעת חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10) (אחריות עובדי הציבור) התשס"ג – 2002, הצעות חוק הממשלה 6, בעמוד 137, להלן – הצעת החוק).

(ב) לעניין הליך הביקורת על הודעת המדינה, נפסק כי הנושא העומד לביקורת שיפוטית בהקשר זה הינו החלטת המדינה למסור הודעת הכרה,

"ולאו דווקא השאלה האם נעשו המעשים במסגרת תפקידו השלטוני של העובד או האם נעשו ביודעין, מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה, כאמור. קרי – מדובר בהחלטה שלטונית העומדת לביקורת שיפוטית של בית המשפט... הבדיקה לפי תיקון מס' 10 לפקודת הנזיקין נועדה אך ורק לבדוק את תקינות מעשה השלטון על פי אמות המידה של המשפט המינהלי, קרי – השיקולים שעמדו בבסיס החלטת ההכרה שהוגשה על ידי המדינה לבית המשפט .... הביקורת השיפוטית של בית המשפט צריכה להתרכז בתקינות החלטת המדינה, בפורשה את הגנתה על מעשי המבקשים 2 – 4 ובמתן החסינות אשר באה לידי ביטוי בהודעת ההכרה. על בית המשפט לבחון מהם השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה של המדינה, ולקבוע האם מדובר בשיקולים ראויים או שיקולים זרים. כמו כן על בית המשפט להשתכנע, כי המדינה שקלה את מכלול השיקולים הרלוונטיים, והאם ערכה את האיזונים הראויים בין השיקולים השונים, והאם החלטת המדינה הינה במתחם הסבירות, אם לאו"

(בר"ע (ת"א) 1934/07 מדינת ישראל – המשרד לאיכות הסביבה (מחוז מרכז) נ' מרדכי ספוז'ניקוב בע"מ, בפיסקאות 9 – 11).

(ג) על רקע אמת מידה זו, אבחן את הודעת המדינה בדבר חסינותו של הנציב.

5. (א) העדר הנמקה. הודעתה של המשנה לפרקליט המדינה היתה בלתי מנומקת. תקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006 קובעות את הכללים החלים על הודעת המדינה כי היא מכירה בכך שמעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני (להלן – הודעת הכרה). נקבע, כי הודעת הכרה ביחס לעובד המדינה תוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה, או מי שהוא הסמיכו לכך (תקנה 5(1)). הוצגה הסמכה של המשנה לפרקליט המדינה על ידי היועץ המשפטי לממשלה.

(ב) התקנות מוסיפות ומפרטות מה יש לכלול בהודעת הכרה (תקנה 6(ג) והטופס הקבוע בתוספת לתקנות). מן הטופס שבתוספת לתקנות, עולה כי יש לפרט בהודעת הכרה את הטעמים לקיומה של החסינות. ההודעה שבפניי, כשלעצמה, אינה מקיימת דרישה זו.

(ג) האם בכך יש כדי ללמד על בטלותה של הודעת ההכרה? על חובת ההנמקה נאמר, כי "היא אחד מיסודות המשפט הציבורי וכללי הצדק הטבעי. היא היחידה מבין החובות הדיוניות החלות על הפעולה המנהלית המעוגנת בחוק הכנסת - חוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות)" (דברי כב' השופטת ע' ארבל בע"א 10419/03 דור נ' רמת הדר – כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ בפיסקה 26 לפסק הדין). היא נגזרת מחובת ההגינות של הרשות המנהלית (בג"צ 1601/90 שליט נ' פרס מד(3) 353, בפיסקה 5 לפסק דינו של כב' השופט ברק). היא מהווה את אחד ההיבטים של עיקרון שקיפות המינהל (ראו רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד נח(4) 221, בעמודים 232 – 233). ביסוד חובה זו עומדים מספר טעמים:

"ראשית, ההנמקה דורשת מחשבה סדורה והגיונית ... שנית, הנמקה ... מאפשרת לרשות המנהלית לבדוק את עצמה לאחר מעשה ... שלישית, ההנמקה ... מסייעת גם לממונים על הרשות המנהלית לקיים ביקורת על הרשות. רביעית, ללא הנמקה יקשה על אדם שנפגע מהחלטה מנהלית לשקול אם ההחלטה עומדת במבחן הדין, ואם יש יסוד וטעם להעמיד אותה לביקורת שיפוטית. ולבסוף, ההנמקה, כמו השימוע, תורמת למערכת היחסים הראויה שבין הרשות המנהלית לבין האזרח במדינה דמוקרטית".

(י' זמיר, הסמכות המנהלית, כרך ב', בעמוד 897; ראו גם רע"א 8996/04 שכטר נ' נציגות הבית המשותף, בפיסקה ח(2)).

ברוח זו צויין בפסיקה בבג"צ 2/79 אל אסעד נ' שר הפנים, לד(1) 505, בעמוד 513, כי " באין גילוי הנימוקים אין לעותר במה להיאחז: 'עם ספינקס אי אפשר להתווכח'". באותה פרשה צויין גם, כי העדר הנמקה מביא לכך ש"... נחסמת למעשה גם כל דרך להוכיח טענה של העותר שהרשות המנהלית החליטה על-פי נימוקים שאינם לעניין או שההחלטה נתקבלה שלא בתום-לב" (ראו גם פסק דינו של כב' השופט חשין בבג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, מו(4) 505).

(ד) חרף חשיבותה של חובה זו, פגם הנוגע לחובת ההנמקה אינו מביא בהכרח לבטלותה של פעולת המינהל. ההלכה היא, כי "... העדר הנמקה הוא פגם בהחלטה. עם זאת, בדרך כלל אין די בו, כשלעצמו, כדי שבית המשפט יבטל את ההחלטה. כך, בין היתר, משום שבפני בית המשפט מתגלים הנימוקים להחלטה, ובית המשפט יכול וצריך לבקר את ההחלטה לגוף העניין" (בג"צ 2159/97 מועצה אזורית חוף אשקלון נ' שר הפנים נב(1) 75, בפיסקה 18). נוכח הלכה זו, ובשים לב לכך שהמדינה פירטה את הטעמים להודעת ההכרה, הגם שלא בגוף ההודעה עצמה, אין בטעם זה לבדו כדי להצדיק, בנסיבות העניין, את קבלת הבקשה שבפניי.

6. העדר מעורבות של הנציב בפרסומים. על רקע דברים אלה, ניתן לפנות לנימוקים שניתנו על ידי המדינה בהליך שבפניי. טעם עיקרי שניתן על ידי המדינה להודעתה היה, שהנציב לא היה מעורב כלל בפרסומים. בהנחה שטענה זו היא נכונה, עולה השאלה האם טעם זה עשוי להצדיק הודעת הכרה מטעם המדינה. אני סבור כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה. כמה טעמים ביסוד מסקנה זו.

7. (א) ראשית, החסינות מותנית על פי החוק בכך שהמעשה של עובד הציבור הינו "מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד ציבור". אם עובד הציבור לא עשה כלל את המעשה, לא יכולה להתקיים הדרישה, לפיה המעשה נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד הציבור.

(ב) שנית, עובדה זו משתקפת יפה בתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור), התשס"ו-2006. תקנה 4 לתקנות אלה קובעת, כי

"המדינה תמסור הודעה לבית המשפט, לגבי עובד ציבור שהוא עובד מדינה, כי היא מכירה בכך שמעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני, כאמור בסעיף 7ב(א) לפקודה (להלן - הודעת הכרה), אם התקיימו כל אלה:

(1) המעשה נעשה תוך כדי תפקידו השלטוני של העובד;

(2) המעשה לא נעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה כאמור"

המדובר בדרישות מצטברות. אם המעשה לא נעשה, ממילא אחת מהן אינה מתקיימת.

(ג) שלישית, מן הבחינה ההגיונית, לא ניתן גם לבדוק את היסוד הנפשי של עובד הציבור בעת עשותו מעשה, אשר הוא מכחיש כל מעורבות בו. ויודגש. היסוד הנפשי האמור עומד במרכזו של ההסדר בדבר חסינותם של עובדי הציבור, אשר נקבע בפקודת הנזיקין. מדובר במנגנון עיקרי, אשר נועד לסנן בין מקרים המתאימים לגיבושה של חסינות, ובין מקרים אשר אינם מתאימים לכך. כפי שציין יו"ר ועדת חוק חוקה ומשפט, ח"כ מיכאל איתן, במהלך דיוני ההכנה בוועדה, "... המצב הנפשי... זה הדבר שהכי מעניין אותנו. אם הוא היה במצב נפשי עם איזשהו מנס ראה, אני לא מוכן לתת לו בשום פנים ואופן חסינות. אם הוא היה במצב של רשלנות אזרחית, לא אכפת לי לעזור לו.... אם אדם נהג ברשלנות, אבל לא היתה לו שום כוונה לעשות נזק, שהמדינה תגן עליו, ואם היא תרצה, היא תחזור אחר כך, אבל בשום פנים לא אגן על מישהו שהיתה לו איזושהי מחשבה או אדישות לגבי תוצאה שלא כדין." (פרוטוקול מס' 446 מישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, ד' באדר ב' התשס"ה (15 במרץ 2005), בעמוד 24). עמדה זו התקבלה במהלך הליכי החקיקה, באופן שתחולת החסינות נשללה במקרים של אדישות או כוונה. אין זה סביר לפרש את הפקודה, באופן המרוקן יסוד זה מכל משמעות מעשית. פירוש כזה אף עומד בסתירה חזיתית לעיקרון הפרשני, לפיו חזקה כי המחוקק אינו משחית את מילותיו לריק (ראו א' ברק, פרשנות במשפט – כרך שני: פרשנות החקיקה, ירושלים 1993 – תשנ"ג, בעמודים 595).

(ד) רביעית, המסקנה לפיה ההסדר בדבר חסינותם של עובדי ציבור מותנה בביצוע המעשה, קיבלה ביטוי נוסף בלשון החקיקה. סעיף 7ב(א) לפקודה, העוסקת בהודעת הכרה, קובע כי "הוגשה תובענה נגד עובד המדינה על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו כעובד המדינה, וטענה המדינה בהודעה לבית המשפט לקיומה של חסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, תצורף המדינה להליך, אם לא צורפה אליו כנתבעת". על פי הוראה זו, המדינה רשאית לטעון לקיומה של חסינות לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה. עולה ממנה, כי מקום בו המדינה טוענת כי המעשה כלל לא נעשה על ידי העובד, לא ניתן לטעון לקיומה של חסינות.

(ה) חמישית, דרישה נוספת בסעיף 7א(א) לפקודה היא, כי המעשה נשוא החסינות הנטענת "מקים אחריות בנזיקין". לשיטת המדינה, הטוענת כי הנציב לא היה מעורב בדרך כלשהי בפרסומים, לא יכולה לצמוח, מעיקרו של דבר, אחריות של הנציב בנזיקין. גם מבחינה זו, הנימוק לפיו הנציב לא היה מעורב כלל בפרסומים אינו מצוי במישור החסינות, כי אם במישור הדיון המריטורי בשאלת האחריות. כפי שצויין בהקשר אחר, "זוהי מהותה ומטרתה של החסינות, כי זו האחרונה כלל אינה נחוצה ואיננה דרושה מקום בו אין המדובר בעבירה, קרי בהיווצרותה של אחריות פלילית או מקום בו איננה קמה אחריות אזרחית או הצורך לנקוט פעולה משפטית אחרת" (דברי כב' הנשיא שמגר בבג"צ 620/85 מיעארי נ' יו"ר הכנסת, מא(4) 169, בעמוד 204). דברים אלה יפים, בשינויים המחויבים, גם למקרה שבפניי.

(ו) בהקשר זה המדינה מפנה בטיעוניה לסעיף 66 סיפא לבקשת המבקש, שם נטען כי הנציב נושא ממילא באחריות מתוקף תפקידו, כמי שעומד בראש נציבות שירות המדינה, ואחראי על ניהולה ועל תגובות היוצאות מטעמה לכלי התקשורת. המדינה מאשרת בתגובתה, כי האחריות לתוכנם של הפרסומים אשר יצאו מטעם נציבות שירות המדינה, היא חלק מתפקידו השלטוני של הנציב. ברם, גם בכך אין כדי לסייע לקיומה של חסינות. אפילו אם טענה זו היא נכונה, אין בה כדי ללמד על אחריות של הנציב לפי חוק איסור לשון הרע, הוא החוק עליו מבוססת התביעה שבפניי. החוק מטיל אחריות על המפרסם (סעיף 7). הוא מפנה להוראות בפקודת הנזיקין, המטילות אחריות על מעוולים יחד (סעיף 11), וכן על "מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשרר אותם, יהא חב עליהם" (סעיף 12). לשיטת המדינה, לפיה הנציב לא היה מעורב בפרסומים, סעיפים אלה אינם מתקיימים בנציב. מכאן, כי אין מדובר במעשה אשר עשוי להקים חבות נזיקית (ראו בהקשר זה את דברי ההסבר להצעת החוק, בעמוד 136). יש בכך כדי לשמוט את הבסיס מתחת להודעת ההכרה של המדינה.

(ז) בסופם של דברים, הנימוק בדבר אי מעורבות של הנציב בפרסומים אינו עולה בקנה אחד עם הודעת ההכרה בחסינות. המדובר בנימוק לגופה של התביעה, היורד לשורש ההליך נגד הנציב. הואיל והודעת ההכרה בחסינות מבוססת על נימוק זה, נשמט הבסיס הנורמטיבי להודעת ההכרה, לשיטת המדינה עצמה.

(ח) ודוק. לא נעלם מעיני, כי אחת התכליות העיקריות של ההסדר הסטטוטורי בדבר חסינותם של עובדי הציבור היא למנוע לחצים על עובדי ציבור בדרך של הגשת תביעות אישיות בלתי מוצדקות או איום בהגשת תביעות כאלה. בדברי ההסבר להסדר זה צויין, כי הדבר עלול "להשפיע על תפקודם ולשבש את פעילותה של הרשות הציבורית" (עמוד 134). לתכלית זו יש משקל ניכר. היא מקרינה על אופן ניהול ההליך במקרה כגון זה שבפניי, גם מחוץ לשאלה הצרה של החסינות. עם זאת, היא אינה יכולה להביא לעיוות של מוסד החסינות כפי שנקבע בחקיקה, ולריקון יסודותיו המהותיים מתוכן ממשי.

(ט) אוסיף, כי קיימים פתרונות דיוניים אחרים היכולים לבוא בחשבון, כאשר נטען כי עובד הציבור כלל לא היה מעורב במעשה נשוא התביעה. למשל, ניתן לפצל את הדיון בהליך, ולברר תחילה את הטענה האמורה, על מנת למנוע את עירובו של עובד הציבור בהליך, אשר אפשר כי אין לו קשר אליו.

8. הליך הבדיקה שנעשה על ידי המדינה. למעשה, די בנימוקים שניתנו לעיל, על מנת לקבוע כי לנציב לא עומדת, בשלב זה, חסינות מכוח פקודת הנזיקין. עם זאת, מטעמי זהירות, אדון בטענה נוספת של המבקש. המבקש טוען, כי הליך הבדיקה שבוצע על ידי המדינה היה לקוי. בהקשר זה טוען המבקש כי לא הובאו ראיות לעניין טיב הבדיקה והשיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה על החסינות. המבקש טוען כי לא הובא לעדות מי שביצע בפועל את הבדיקה. הוא עומד על כך שהמצהיר מטעם המדינה, עו"ד אסף רוזנברג, הממונה על המשמעת בנציבות שירות המדינה, לא נכח בחלק מן האירועים הרלוונטיים, ולא היה יכול להעיד עליהם ממקור ראשון. בהקשר זה מטעים המבקש כי לא הובאו לעדות הנציב, ודובר הנציבות, אשר היה זה שהוציא בפועל את התגובות לתקשורת. השנים גם לא היו מעורבים בהליך הבדיקה שביצעה הפרקליטות. כן נטען, כי הובא בפניי הפרקליטות חומר חסר, ומפנה לכך שלא היו בפניי הפרקליטות העתקי תלונות שהגיש המבקש נגד הנציב ונגד רוזנברג (פרוטוקול, עמוד 8), ובקשה שהגיש נגדם השניים לפי פקודת בזיון בית המשפט (עמוד 5).

9. (א) נקודת המוצא הנורמטיבית לבחינת טענות אלה מצויה בפסיקת בית המשפט העליון, העוסקת בתשתית הנדרשת לשם קבלתה של החלטה מנהלית. בבג"צ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1 נפסק מפיו של כב' הנשיא שמגר, כי "החלטתה של רשות סטטוטורית... חייבת להישען על נתונים בדוקים, היכולים לשמש תשתית סבירה להחלטתה ומבססים אותה...".

(ב) משמעותה המעשית של דרישה זו נדונה בהרחבה בבג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, מח(5) 412. באותה פרשה קבע כב' השופט זמיר, כי ה"..[..] רשות המנהלית צריכה לאסוף את הנתונים הנדרשים לקבלת ההחלטה. לצורך זה עליה לפעול באופן סביר, לפי מהות הסמכות, מיהות הרשות ונסיבות המקרה" (בעמוד 424). כמו כן, צויין כי "לא כל נתון השייך לעניין ראוי לבוא בחשבון שיקוליה של הרשות המנהלית. כדי שהרשות תוכל להתבסס על נתון, צריך שהנתון יעמוד במבחן הראיה המנהלית. זהו מבחן גמיש. הוא מאפשר לרשות המנהלית לקחת בחשבון גם ראיות שאינן קבילות בבית משפט, כגון עדות שמיעה" (בעמוד 424). גם על עניין זה חולש מבחן הסבירות (שם, שם).

(ג) עוד צויין באותה פרשה, כי "התשתית צריכה להיות מוצקה במידה מספקת כדי לתמוך בהחלטה. מהי מידה מספקת לצורך זה? המבחן, גם כאן, הוא מבחן של סבירות" (בעמוד 425). בית המשפט הדגיש, כי "הסבירות מחייבת גם מידה של זהירות ורצינות בהליך של קביעת העובדות, בהתאם לנסיבות של כל מקרה, ובכלל זה בהתחשב גם בעומס העבודה, המשאבים המצויים וסדרי העדיפות של הרשות. אם הרשות תנהג בסבירות, במובן זה, היא תצא ידי חובתה. המבחנים לא באו להחמיר עם הרשות המנהלית, ואל להם לשבש את התפקוד הראוי של הרשות, באופן שיפגע בטובת הציבור" (בעמוד 426).

10. (א) האם אופן פעולתה של הרשות עולה בקנה אחד עם דרישות אלה? מן החומר שבפניי עולה, כי תהליך הבדיקה של נושא החסינות התבסס על בירור שנעשה עם רוזנברג, ראש אגף המשמעת בנציבות. עולה גם, כי רוזנברג מסר לפרקליטות את תיקו של המבקש בנציבות (ראו עמוד 8, שורות 16 – 17). מכך עולה, כי היתה בידי הפרקליטות תשתית לא מבוטלת לצורך החלטה בעניין החסינות.

(ב) עם זאת, יש ממש בטענות המבקש כי היה מקום, בנסיבות העניין, לקיים בירור במישרין גם עם הנציב ועם דובר הנציבות. בירור כזה היה דרוש על מנת לבחון את שאלת מעורבותו האישית של הנציב בפרסומים, ואת היסוד הנפשי של הנציב ביחס לפגיעה האפשרית במבקש, כתו