ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין כהן אליהו נגד קצין התגמולים :

29


בתי המשפט

בית משפט השלום באר שבע

וע 001203/03

בפני:

כב' השופט יעקב גנן

תאריך:

23/11/2008

בעניין:

כהן אליהו – בעצמו

המערער

נגד

קצין התגמולים

המשיב

ע"י ב"כ עוה"ד

ערן סיוטה

חברי הועדה:

ד"ר קלרה שניידרמן - חברה

מר לואיס פלד - חבר

פסק דין

1. נושא ערעור זה הינה פגימה הקשורה עם מחלת ה"גרייבס" (Graves' Diseaese ), שהיא מחלת התריסיות.

2. בתאריך 27.03.03, פנה המערער לקצין-התגמולים בתביעה להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), ה'תשי"ט - 1959 [נוסח משולב], וזאת בגין הפגימה לעיל.

3. בתאריך 28.10.03, הודיע קצין-התגמולים למערער, כי לאחר עיון בתביעתו ובהתסמכו על תוצאות הבדיקות בחוות-הדעת הרפואית, מיום 15.06.03, הגיע לכלל מסקנה כי המחלה דלעיל "החמירה חלקית" בתקופת השירות ועקב שירותו הצבאי של המערער.

בהחלטה הנ"ל קבע קצין-התגמולים, כי ההחמרה שעל חשבון השירות הינה בשיעור מחצית מדרגת הנכות הכוללת, כאשר המחצית השנייה היא על חשבון המערער.

4. בתאריך 16.11.03, הגיש המערער ערעור על החלטתו האמורה לעיל של קצין-התגמולים, מיום 28.10.03, בפני ועדת הערעורים, במושבה בראשון-לציון.

5. ביום 15.11.03, החליט יושב-ראש ועדת הערעורים בראשון-לציון (כב' השופט אהרון ד. גולדס) להעביר את תיק הערעור לועדת הערעורים, בבאר-שבע, לאור העובדה, שהמערער הינו תושב אשדוד, והסמכות המקומית מסורה לועדה שמקום מושבה בבאר-שבע.

6. הגם שלכתב הערעור צירף המערער תצהיר שנעשה על-ידו ביום 11.11.03, לא צורפה לכתב הערעור כל חוות-דעת רפואית, של מומחה רופאי מטעמו של המערער, שיש בה כדי לסתור את האמור בחוות-הדעת הרופאית, עליה סמך קצין-התגמולים, כאמור בסעיף 3 של פסק-דין זה, ובהחלטה שניתנה על-ידנו ביום 11.02.04, הורנו למערער לדאוג לצירופה של חוות-דעת רפואית כאמור לעיל, תוך 90 יום, וקבענו ערעור זה, לישיבה ראשונה ליום 15.12.04.

7. במהלך הדיונים המוקדמים, הגישו לנו הצדדים את המסמכים הבאים:

מטעם המשיב:

א. את תיקו הרפואי של המערער. - מוצג מש/1

ב. חוות-דעת רפואית, מיום 15.06.03,

של ד"ר דוד אולחובסקי, מומחה לרפואה פנימית

ואנדוקרינולוגיה (ראה: סעיף 3 של פסק-דין זה). - מוצג מש/2

ג. חוות-דעת רפואית, נוספת, מיום 06.01.05,

של ד"ר דוד אולחובסקי (בתגובה לחוות-הדעת

הרופאית של המומחה הרופאי מטעם המערער). - מוצג מש/3

ד. מובאה מ-European Journal of Endocrinology

משנת 1996, 134: 699-701, בנושא:

Stressful life events in the pathogenesis of Graves' disease - מוצג מש/4

ה. מובאה מ- The Lancet" Vol 338"

בעמ' 1475 מיום 14.12.91, בנושא:

Stressful life events and Graves' disease - מוצג מש/5

ו. צילום מספרו של Larsen:Williams,

שם הספר: Textbook of Endocrinology

מהדורה 10, משנת 2003. - מוצג מש/6

מטעם המערער:

א. תצהיר המערער מיום 11.11.03. - מוצג מע/1

ב. חוות-דעת רפואית מיום 21.11.04

של ד"ר דן נבריסקי, מומחה ברפואה פנימית

ובאנדוקינולוגיה. - מוצג מע/2

ג. תצהיר נוסף של המערער, מיום 04.03.03,

המצוי בתיקו הרפואי, כמסמך 62. - מוצג מע/3

8. לאחר שהצדדים הצהירו כי אין להם מסמכים נוספים להגשה, נקבע הערעור, לשם שמיעת ההוכחות ליום 20.02.08.

תחילה, העיד בפנינו ד"ר דן נבריסקי, שנחקר נגדית על-ידי ב"כ המשיב על האמור בחוות-דעתו הרפואית מיום 21.11.04; לא הייתה חקירה חוזרת על-ידי המערער; אולם מומחה זה השיב לשאלות שהוצגו לו על-ידי חברי הועדה.

אחריו, העיד ד"ר דוד אולחובסקי, שנחקר נגדית על-ידי המערער על האמור בשתי חוות-הדעת הרפואיות שהוגשו מטעמו: מיום 15.06.03 ומיום 06.01.05; בחקירה חוזרת על-ידי ב"כ המשיב; וכן השיב לשאלות שהוצגו לו על-ידי חבר הועדה, מר לואיס פלד.

אחרון העדים, היה המערער, שנחקר שתי-וערב על-ידי ב"כ המשיב על האמור בשני התצהירים שהוגשו מטעמו: מיום 04.03.03 ומיום 11.11.03. לא הייתה חקירה חוזרת על-ידי המערער; אולם הוא השיב לשאלות שהוצגו לו על-ידי חברת הועדה, ד"ר קלרה שניידרמן.

9. בתום העדויות הנ"ל, הצהירו הצדדים כי אין להם עדים נוספים וביקשו להגיש את סיכומי טיעוניהם, בכתב.

ניתנה החלטה, כמבוקש על-ידי הצדדים ונקבע, כי מאחר והמערער אינו מיוצג על-ידי עורך-דין, יגיש ב"כ המשיב את הסיכומים תחילה.

סיכומי ב"כ המשיב הוגשו ביום 13.07.08, לאחר קבלת שלוש הארכות בהסכמת המערער.

סיכומי המערער הוגשו ביום 10.09.08.

ב"כ המשיב הגיש תשובה לסיכומי ב"כ המערער ביום 28.09.08, לאחר קבלת שתי הארכות בהסכמת המערער.

10. הרקע האישי והעובדתי:

המערער, שנולד ביום 17.03.59, התגייס לצה"ל ביום 17.10.97.

בעת גיוסו נקבע לו פרופיל-רפואי:-97, והוא שירת כמכונאי וכבוחן רכב בבסיס צאלים, ברצועת עזה ובבסיס משמר-הנגב, בדרגת: סמ"ר.

עם תום שירותו בשירות חובה המשיך המערער לשרת בצבא הקבע, באותו תפקיד, ובדרגת רס"ב, וזאת עד ליום 30.04.03, שאז השתחרר בפרופיל-רפואי:-24.

במסגרת עבודתו, השתתף המערער בפינוים של רכבים בשטחי רצועת עזה, הכשרת רכבים והכנתם לאימונים. לרוב בוצעה העבודה מחוץ לסככה מאורגנת, בכל תנאי מזג-אוויר, ללא שעות עבודה מסודרות וקבועות, ללא זמני הפסקות ומטבע הדברים הייתה עבודה זו כרוכה בתנאי לחץ נפשי.

בסוף שנת 1999, החל לסבול מעצבנות יתר, עייפות, דופק-לב מואץ והוא אושפז, מספר פעמים, בבית-החולים על מנת לקבל טיפול רפואי מתאים ובניסיון לברר מהו מקור הבעיה הרפואית.


11. אין מחלוקת, כי מחלת המערער פרצה במהלך שירותו הצבאי, וכי טרם גיוסו לצה"ל לא סבל ממחלה זו.

12. השאלה שעלינו להכריע בה, היא: -

"האם יש להכיר במערער כ'נכה', לפי חוק הנכים,

בגין הפגימה הקשורה עם מחלת ה-'גרייבס' כפגימה

ש'נגרמה' בעת השירות הצבאי ועקב שירות זה, מעבר

ל'הכרה החלקית', בשיעור מחצית, שבו מוכר המערער?"

13. לטענת ב"כ המשיב: -

שני המומחים-הרפואיים מטעם הצדדים מסכימים, כי מדובר במחלה בעלת שלב ראשוני סמוי מן העין. מדובר במחלה סמויה, אשר באה לידי ביטוי אצל המערער בסוף שנת 1999-תחילת שנת 2000. פירושו של דבר: המחלה קיננה בגופו באופן סמוי עוד בטרם אובחנה. אילו היה המערער מבצע בדיקה מעבדתית לבדיקת הורמוני-התריס, עוד לפני הופעת הסימנים הקליניים של המחלה, ניתן היה לגלותה חרף כך שהדבר לא בא עדיין לידי ביטוי חיצוני (ראה: עדותו של המומחה-הרפואי מטעם המערער בע' 12 של פרוטוקול בית-המשפט).

לא מדובר במחלה שהחולה לקה בה עוד בטרם חש בסימניה החיצוניים, ומשלא מדובר אך ורק בנטיה קונסטיטוציונאלית בלבד - הרי שברור שהמערער זכאי להכרה בקשר של "החמרה" בלבד ואין לומר שמחלה זו "נגרמה" בשל ה"דחק" בו היה נתון בעת שירותו בסמוך לגילוי מחלתו בשנת 2000.

לטענת המערער: -

טעה קצין-התגמולים בקובעו, כי הפגיעה הנידונה "הוחמרה" עקב תנאי השירות, וכי היה עליו לקבוע, כי הפגימה "נגרמה" עקב תנאי השירות.

הרקע הגנטי קיים היה אצל המערער, אחרת לא היתה המחלה מתפרצת.

השילוב של רקע גנטי עם "דחק נפשי", הוא זה שגרם להתפרצות המחלה.

דחק הוא זרז וקיים קשר מבוסס בין דחק לבין התפרצותה של המחלה.

המערער תומך יתדותיו בפסיקותיו של בית המשפט העליון, בעניין: -

א. חיים קריספל נגד קצין-התגמולים, בתיק מס' רע"א 807796 - פ"ד נ"א (2), ע' 817

(ע' 821-822).

ב. קצין-התגמולים נגד אברהם רוט, בתיק מס' ע"א 203/89 - פ"ד מ"ה (5), ע' 203

(ע' 210-215).

ג. אברהם ויינשטיין נגד קצין-התגמולים, בתיק מס' ע"א 137/64 - פ"ד י"ח (2), ע' 510

(בע' 519).

ד. גיורא ביבר נגד קצין-התגמולים, בתיק מס' ע"א 188/75 - פ"ד ל' (3), ע' 172

(בעמ' 177-178).

ה. קצין-התגמולים נגד לוי, בתיק מס' ע"א 105/79 - פ"ד ל"ד (1), ע' 518 (ע' 519-520).

ו. קצין-התגמולים נגד פרומה רוט, בתיק מסר ע"א 192/95 - פ"ד מ"ד (3), ע' 646 (בע' 654).

וכן מספר נוסף של פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים וועדות הערעורים לענייני נכים, שצורפו לסיכומיו של המערער.

14. אמת, שפסקי-דין רבים כבר ביססו את ההלכה הקובעת, שגם אם השירות אינו הגורם הבלבדי למחלה שהתפרצה תוך כדי השירות, ואף במקרים שהשירות אינו הגורם העיקרי לה, הרי שאם היא פרצה עקב השירות - יש לראותה כאילו נגרמה עקב השירות. כלומר, זוקפים את המחלה, בשלמותה, לחובת השירות, וזאת יען כי החובה המוטלת על הצבא לקבל את החייל כמות שהוא, וכל פגימה כזו - ייראו אותה כפגימה עקב השירות.

הרציו של ההלכה הנ"ל טמון בכך, שרואים את הנטייה – המולדת אשר קיימת אצל החייל כמזכה אותו להכרה בקשר של "גרימה", וזאת כאשר "גורם ההדק שגרם לנטייה להפוך למחלה קשור בשירות".

15. לא מצאנו לנכון להביא ולפרט את כל פרטי תנאי השירות וכל אותן העבודות אשר בהן הועסק המערער ושהביאו לידי "החמרה" מצב מחלתו כתוצאה מה"דחק הנפשי", וזאת משום שלא הועלתה בפנינו טענה ל"אירוע חריג" כלשהו, אלא נטען לשרשרת של אירועים רוויי מתח, שהחלה עוד בשנת 1996 ועד למועד סמוך להופעת המחלה בשנת 2000.

16. כאשר אנו ממקדים את הדיון בשאלה: -

האם תנאי השירות של המערער בתקופה הנ"ל היו קשורים עם תנאי דחק?

התשובה לשאלה מהווה, מעצם טבעה וטיבה, מסקנה עובדתית (להבדיל: מנקודה משפטית), שאותה אנו מסיטים ממסכת העובדות באשר לקיום "קשר סיבתי" בין השירות לפגימה (ראה: פסק-דינו של בית המשפט העליון, בהרכב: כב' השופטת גב' איילה פורקצ'יה, הגב' עדנה ארבל והשופט דויד חשין, שניתן ביום 03.01.07, בתיק

מס' רע"א 5842/05 ותשומת-הלב מופנית גם לכל האיזכורים והאסמכתאות המובאים בפסק-דין זה.

17. במקרה הנדון כאן, נקבע על ידי קצין-התגמולים שקיים "קשר סיבתי" בין השירות למחלה, וזאת בשל תנאי השירות של המערער.

התשובה לשאלה באיזה מצב כוחם המצטבר של תנאי השירות ייצור "קשר סיבתי"? תלויה בכל מקרה ומקרה בנסיבות שהועלו.

דא-עקא, שבמקרה שבו אנו דנים, לא נושא זה שעמד לדיון בפנינו.

המחלה נתגלתה, לראשונה, בזמן השירות, ולכאורה נראה שיש בכך כדי לתמוך במסקנה של קיום קשר של "גרימה" ולא רק של "החמרה", וזאת גם אם לא הוכיח המערער מצב של "מתח קיצוני", ודי ב"מתח", שבו היה נתון בגין עומס בעבודה ובלחצים הכרוכים בתפקיד, הגם שלא היה זה "תפקיד קרבי".

18. בשום פנים ואופן לא נוכל להתעלם מדברי עדותו של המומחה-הרפואי מטעם המערער, האומר לנו בעדותו (ראה: ע' 21 בפרוטוקול בית-המשפט), כי נכון להטיל גם על המערער חלק מה"אחריות" לפרוץ המחלה.

19. כאמור, אין במקרה שבפנינו שאלה באשר ל"קשר הסיבתי" בין תנאי השירות לבין מחלת המערער (ראה והשווה: תיק מס' דנ"א 5343/00, קצין-התגמולים נגד אורית אביאן - פ"ד נ"ו (5), ע' 732), אלא רק מחלוקת בשאלה:

מה הוא שיעור תנאי השירות שהחמירו את פגימתו של המערער?

והדרא קושיא לדוכתיה:-

האם 50/50, כגירסת המומחה הרפואי מטעם המשיב?

או

האם 20/80, כגירסת המומחה הרפואי מטעם המערער?

20. קביעת שיעור ההחמרה:

הקדמה:

אדם מוכר כ"נכה", לפי חוק הנכים בהיותו חייל משוחרר או חייל בשירות קבע, שלקה ב"נכות" כתוצאה ממחלה, החמרת מחלה או חבלה שבאו לו בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו (הגדרת "נכה"ו"נכות" בסעיף 1 לחוק הנכים).

וועדה רפואית שהוקמה על-פי החוק הנ"ל, קובעת את דרגת נכותו על-פי מבחנים בתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות) ה'תש"ל – 1969.

מה הם הקריטריונים לקביעה אם להכיר בנכותו של חייל כנכות ש"נגרמה" עקב השירות או נכות ש"הוחמרה"?

כאשר מדובר במחלה קונסטיטוציונאלית, דהיינו, מחלה שאדם נולד עם נטייה למחלה כזו, או שהיא טבועה בגופו, במידה זו או אחרת, והיא רדומה, אך מתעוררת בעת השירות הצבאי - ניתן לאבחן בין "גרימה" ל"החמרה".

הפסיקה קבעה, שאם המחלה פרצה לראשונה, בעת השירות ועד אז הייתה במצב רדום, ולא נתגלו לה כל סימנים או ניצים טרם השירות - ייראו בה כמחלה ש"נגרמה" בעת השירות ( ראה:

1. ע.א. 652/69, שלום בוסאני נ. ק"ת - פ"ד כ"ד (1), ע' 217, בע' 219;

2. ע.א. 472/81, ק"ת נ. אברג'יל - פ"ד ל"ז (2), ע' 785;

3. ע.א. 472/89, ק"ת נ. רוט - פ"ד מ"ה (5), ע' 203.

במסגרת זו נדון בקביעת שיעור ההחמרה כתוצאה מהחמרת מחלה.

השאלה אם השירות הצבאי "החמיר" את המחלה אם לאו? הינה שאלה קשה וסבוכה של "קשר סיבתי". שבעתיים קשה הקביעה לעניין שיעור ההחמרה וחלוקתו בין השירות והנכה. אין כל ספק, שהדבר צריך להיעשות באופן מושכל התואם את המצב העובדתי.

הדרך לכך היא, בראש ובראשונה, להפחית את הנכות, שלא נגרמה עקב השירות, ולקבוע את הנכות שתשקף את המצב עקב השירות בלבד, דהיינו, הזכות המלאה לאחר ההחמרה בניכוי הנכות שהיתה לפני אותה החמרה.

ברור, שיש לשקול את מיכלול הנתונים, אשר להם השפעה על שאלת ה"קשר הסיבתי" לשירות, ובכלל זה נתונים בדבר התפתחותה הטיבעית של המחלה וגורמי סיכון אשר אינם קשורים לשירות.

שומה על קצין-התגמולים, על הוועדות-הרפואיות ועל המומחים הרפואיים שחוות-דעתם הרפואיות מוגשות בנדון - שיפרטו את קביעתם, בדבר שיעור ההחמרה שיש לייחסו לשירות, בצורה סדורה, לאחר שהפרטים מבוררים היטב ובאופן ברור ומנומק במידה שתאפשר לצדדים ולערכאות הערעור להבין את הטעמים אשר הניעו אותם להגיע למסקנתם.

והגם שאין שום תחליף לבהירות ולשקיפות באשר להחלטה בהירה, מוסברת ומנומקת יפה, שמאפשרת להעבירה תחת שבט הביקורת ולקבוע אם השיעור שנקבע הוא אכן "נאות וסביר" - חייבים להיות מודעים לעובדה, שאין דרך מדוייקת, פשוטה וקלה לקביעת "שיעור ההחמרה".

ההחלטה בדבר "קביעת שיעור ההחמרה" מותירה תמיד שיקול-דעת נרחב גם כאשר היא נעשית תוך התחשבות מירבית במיכלול הנסיבות שהביאו לקביעתה.

קביעת גובה שיעור ההחמרה מורכב ממספר אין-ספור של סיבות, מתוכם יש לבחור אותן סיבות אשר יש להן משקל-מספיק על-מנת להצדיק קביעה בשיעור זה או אחר. שיקולים של מדיניות- משפטית מורכבים על ההגיון, שיקולים המשתנים ממקרה אחד למשנהו, כאשר בשיקולים הללו קיים תהליך של ברירה, בחירה, מיון וצמצום וקביעת הגורמים העומדים ביחס של סיבה-ומסובב לתוצאה פלונית זו או אחרת.

ההחלטה בדבר "קביעת שיעור ההחמרה" נבחנת במיכלול כללי של הראיות שהוגשו, הגיונם של הדברים ובעיקר - ניסיון החיים.

"תפקידה של הוועדה לבחון את המקרה המובא בפניה על פי נסיבותיו והראיות שהוגשו בפניה. כך נהגה. הדבר לא ייחשב כתגלית אם יאמר שבדרך כלל בתיקים מסוג זה העדים העיקריים הינם המומחה מטעם ק"ת והמומחה מטעם החייל.

מלאכתה של הוועדה אינה מתמצית בהחלטה עקרונית האם לאמץ את חוות דעתו של מומחה זה או אחר. לפעמים, בדיקת החומר תביא לאפשרות השלישית, אשר תכריע בין המומחים לא ע"י אימוץ-עיוור של חוות-דעתו של אחד מהם בלבד, אלא ע"י שילוב מושכל ביניהם. לא בכדי יושב בוועדת-הערעורים מומחה-רפואי.

הוועדה אכן הפעילה שיקול דעת עצמאי במקרה דנן. ויפה נהגה". ע.א. 1150/03 (ב"ש) - ק"ת נ. עמוס גואז, מיום 07/09/2004.

הנה כי כן, כאשר מדובר בוועדת-ערעורים, על פי חוק הנכים, שעוסקת אך ורק בתחום ערעורים על החלטותיו של קצין-התגמולים אשר בהרכבה כלול תמיד גם רופא בעל שנות וותק מרובות, לא בכדי קבעה הפסיקה שבנושא של "קביעת שיעור ההחמרה" הכרעתה של וועדת הערעורים היא הכרעה עובדתית. קביעה עובדתית - פירושה, סיכומם של הראיות, כימותם, והסקת המסקנות שמהן עולה קביעה בדבר גובה שיעור ההחמרה.

מטבע הדברים, לאחר שוועדת-הערעורים שומעת את טיעוניהם של ב"כ הצדדים, בוחנת את דברי עדותם של המומחים-הרפואיים שהעידו בפניה והתרשמו מהאופן שבהם נאמרים הדברים (וכידוע, מימצאי מהימנות מבוססים לא רק על שיקולים שבהגיון, אלא גם על התרשמות מן העדים, התנהגותם ואותות האמת המתגלים בהמשך הדיון) - מתקיימות נסיבות שבהן עליה להפעיל את שיקול דעתה אף ללא כל נימוק ורק לעיתים רחוקות מוצאת וועדת הערעורים חובה לעצמה להביא את נימוקיה לגובה שיעור ההחמרה הנקבע על-ידה.

יש לציין, שגובה "שיעור ההחמרה" מהווה לא אחת סלע מחלוקת בין הרופאים-המומחים המעידים בפני וועדת-הערעורים.

בתיק ו.ע. 2124/00 (פרטוק שמואל נ. ק"ת) המליץ המומחה-הרפואי מטעם המשיב לחלק את אחוזי הנכות המגיעים למערער באופן שמחצית תהא על-חשבון המערער כאשר המחצית השנייה על-חשבון תנאי-שירותו ואילו המומחה-הרפואי מטעם המערער המליץ לחלק את אחוזי הנכות באופן שעל-חשבון תנאי-השירות יחול שיעור של 80% ועל-חשבון המערער 20%.

שעה שהמומחה הרפואי מטעם המשיב נחקר בפני וועדת-הערעורים, הוא אמר, בין היתר: -

"... ד"ר _____ קובע שהמלצתי על חלוקת אחוזי הנכות היתה שרירותית.

נכון, שבשום מקום בלימודיי או בהשתלמויותיי לא למדתי על חלוקה מדוייקת של אחוזי הנכות. אך השכל הישר (ה - Common Sense), חייב אותי לייחס לפחות מחצית מאחוזי הנכות למחלה היסודית ...

אין לי כל התנגדות שוועדת-הערעורים תחליט אחרת".

בפסק דין, שניתן על-ידי וועדת-הערעורים בערעור האמור, אומצה עמדה זו, ונקבע: -

"... המחוקק העניק לנו את הסמכות לקבוע את

שיעור ההחמרה וזאת, כך יש להבין, נוכח

קביעת המחוקק, שבמותב וועדת-הערעורים

לנכים מכהן תמיד רופא בר-סמכא היכול להשקיף

על סוגיה זו מנקודת המבט של איש-רפואה".

אומדנא:

במקרים מסויימים אנו נדרשים לאמץ שיטות הסתברות ואינטואיציה שיפוטית, שיסודותיהם בעקרונות לוגיים, ניסיון-החיים והשכל-הישר.

שיטות ההסתברות והאינטואיציה השיפוטית מביאות אותנו להתייחס לכמה מושגים בנושא של "אומדנא", הן "אומדנא של דין" והן "אומדנא של דיין".

"אומדנא של דין":

על-פי סעיף 21 של חוק בתי-הדין המינהליים, ה'תשנ"ב – 1992, שעל-פיו אנו פועלים, אין אנו קשורים בדיני-הראיות, וזאת בכפוף להוראות בחוק הנכים, או בכל דין אחר.

על-פי סעיף 28 לחוק הנכים, אין וועדת-הערעורים קשורה בדקדוקי-דיון ובדיני-הראייה, אלא עליה לפעול בדרך שתראה לה כמועילה ביותר לבירור השאלה העומדת לדיון.

"אומדנא של דיין":

אינטואיציה שיפוטית, הינה בגדר של "אומדנא של דיין".

בהקשר זה, אנו מוצאים לנכון לאזכר את עמדת המשפט העברי בסוגיא זו: -

א. הרמב"ם, בהלכות סנהדרין, פרק כ"ד, מביא את ההלכה הבאה: -

הלכה א':

"יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים

שדעתו נוטה להם שהם אמת והדבר חזק בליבו

שהוא כן, אף-על-פי שאין שם ראייה ברורה,

ואין צריך לומר אם היה יודע בוודאי שהדבר כן

הוא שהוא דן כפי מה שיודע..."

וחרף כך, שהרמב"ם מסייג את ההלכה הנ"ל ומביא בהלכה הבאה, כדלקמן: -

הלכה ב':

"כל אלו הדברים הם עיקר הדין; אבל משרבו

בתי-דינין שאינם הגונים, ואפילו היו הגונים

במעשיהם אינם חכמים כראוי ובעלי-בינה -

הסכימו רוב בתי-דיני ישראל שלא... אלא

בראייה ברורה. ולא ידון הדיין בסמיכת-דעתו

ולא בידיעתו...".

ב. אבל מוצאים אנו בשו"ת הרא"ש (רבינו אשר בן ר' יחיאל, מגדולי חכמי אשכנז שעבר

לספרד, בסוף המאה השלוש-עשרה ותחילת המאה הארבע-עשרה, נפטר בשנת פ"ח - 1328), בכלל ק"ז, סימן ו', כדלקמן: -

"... ולכן נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי

ראות-עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר

בראיות ובעדויות, פעמיים באומד-הדעת, ופעמים

כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראייה ובלא

אומד-הדעת...".

ג. ב"פסקי-דין רבניים", חלק ט', בעמודים 349 עד 351, מובא פסק-דינו של הרב מרדכי אליהו, שכיהן כרב-ראשי בישראל, שלאחר ניתוח דברי הרא"ש הנ"ל ופוסקים רבים אחרים, מגיע לכלל מסקנה, שלפיה, בזמן הזה, אפשר שבתי-הדין במקומותינו, שנבחנו ונתמנו כדין והציבור מקבל אותם ואין בפניו שום ערכאה אחרת להתדיין בפניה - הרי שיכולים הם לפסוק גם בתנאי-אומדנא.

21. בשים לב לכך, שאנו מאמצים את דבריו של המומחה-הרפואי מטעם המערער, קובעים אנו בזה את "שיעור ההחמרה", באופן ש-80% יהיו על-חשבון השיעור, ואילו 20% יהיו על חשבון המערער.

22. החלטתו של קצין-התגמולים, מיום 28.10.03 - תשונה בהתאם לאמור לעיל.

23. בנסיבות המקרה, אין אנו מחייבים צד מן הצדדים לשאת בהוצאות.

24. הפיקדון בסך 1,000 ₪, שהופקד על ידי המערער ביום 29.01.02, להבטחת הוצאותיו של המומחה-הרפואי מטעמו - יוחזר לידיו.

25. זכות ערעור, כקבוע בסעיף 34 לחוק הנכים.

26. מזכירות בית המשפט:-

א. תשלח לב"כ הצדדים – עותק מפסק-דין זה לאחר שבדיון

מיום 12.02.08 קיבלו פטור מהופעה לשמיעתו.

ב. תעביר לקצין-התגמולים, ישירות – עותק מפסק-דין זה.

ג. תחזיר לב"כ המשיב – את תיקו-הרפואי של המערער (מוצג מש/1).

ניתן היום י"ג בחשון, תשס"ט (11 בנובמבר 2008) בהעדר ב"כ הצדדים.

( - ) ( - ) ( - )

_________________ ___________________ __________________

יעקב גנן, שופט (דימ.) ד"ר ק.שניידרמן מר ל. פלד

אב בית-הדין חברה חבר