ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין מ"י נגד צדקיאן פל-א י-ם ת-61-159 :

1

בתי המשפט

בית משפט לתעבורה ירושלים

פל 000316/08

לפני:

כב' השופטת שרון לארי-בבלי

תאריך:

18/11/2008

בעניין:

מדינת ישראל באמצעות

לשכת תביעות ירושלים תעבורה

ע"י ב"כ עו"ד

ברח"ד לוי

המאשימה

נ ג ד

צדקיאן מוטי

ע"י ב"כ עו"ד

בושרי

הנאשם

נוכחים:

הצדדים וב"כ

הכרעת דין

האישום: המדינה מאשימה את הנאשם כי ביום 18.4.2008 בסמוך לשעה 3:02 נהג ברכב מ.ר. 8360719 במקום ציבורי בהיותו שיכור, בניגוד להוראת סעיף 62(3) לפקודת התעבורה (נוסח חדש) התשכ"א –1961 (להלן: "הפקודה").

הנאשם כפר בעובדות כתב האישום.

בתאריך 28.10.2008 התקיימה ישיבת ההוכחות בתיק.

רשימת עדים:

מטעם התביעה העידו:

עדת תביעה 1, סמ"ר שמרית הרוש (להלן: "השוטרת")

עד תביעה 2, רס"מ רחמים טבק (להלן: "המפעיל")

מטעם ההגנה העידו:

הנאשם עצמו

עדת הגנה 2, הגב' פריאל גוסיינובה

רשימת מוצגים:

ת/1 הזמנה לדין וכתב אישום

ת/2 דו"ח על עיכוב

ת/3 טופס בדיקת מאפיינים לחשוד בנהיגה בשכרות

ת/4 טופס תחקור

ת/5 דף הסבר על סירוב

ת/6 טופס זכרון דברים

ת/7 דוח הפעלת "ינשוף"

ת/8 פלט כיול

ת/9 פלטי ינשוף

נ/1 מסמכים רפואיים

פרשת התביעה:

עדת תביעה 1 היא השוטרת אשר ביצעה לנאשם בדיקת מאפיינים ממנה עלה חשד כי הוא שיכור, וערכה את המסמכים ת/1, ת/2, ת/3 ו - ת/4. השוטרת העידה כי הנאשם נעצר לבדיקה שגרתית על ידי השוטרת אורית איבגי, אשר העבירה אליה את הנאשם לצורך ביצוע בדיקות מאפיינים וינשוף. השוטרת העידה כי הליכתו של הנאשם הייתה מתנדנדת, התנהגותו פרועה, הוא השתולל בניידת המשטרה, לא היה יציב ונראה היה תחת השפעת אלכוהול כבדה. כן ציינה כי נדף ממנו ריח חריף של אלכוהול והופעתו הייתה מרושלת. עם זאת הצליח הנאשם במבחן הבאת האצבע לאף. השוטרת העידה כי הבהירה לנאשם בטרם עלה לניידת שחמש עשרה דקות לפני בדיקה באמצעות מכשיר הינשוף, אסור לו לאכול, לשתות, להקיא וללעוס מסטיקים. לנאשם היו מסטיקים וחרף אזהרות השוטרת ניסה להכניס מסטיק לפיו. משכך, בהמשך האירוע נטלה ממנו השוטרת את חבילת המסטיקים שהיתה ברשותו. השוטרת העידה כי הסבירה לנאשם את משמעות הסירוב לבצע בדיקת ינשוף.

עד תביעה 2 הוא מפעיל הינשוף אשר ערך לנאשם בדיקת נשיפה. המפעיל העיד כי עבר הזמן הדרוש בין עצירת רכבו של הנאשם לבין ביצוע הבדיקה, כי הוסברה לנאשם העבירה בה הוא חשוד והשלכותיה, וכי הוסבר לו הליך בדיקת הנשיפה. לדבריו, הנאשם לא אכל, לא שתה ולא לעס מסטיק מרגע שנעצר ועד לביצוע הבדיקה וזאת בהסתמך על דברי השוטרת שפיקחה עליו. במסגרת הבדיקה ביצע הנאשם נשיפה אחת תקינה שהראתה תוצאה של 470 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף. בבדיקות נוספות שביצע הנאשם נפח הנשיפה לא היה מספיק. לחלופין ביצע הנאשם שאיפות במקום נשיפות. המפעיל העיד כי ניתנו לנאשם הזדמנויות רבות, כ-16 פעמים, לביצוע הבדיקה אך כל הנשיפות למעט אותה נשיפה בודדת – היו פסולות. בהקשר זה הוסיף כי הבדיקה נמשכה כרבע שעה עד עשרים דקות. המפעיל לא זכר שהנאשם ביקש ממנו לבצע בדיקות נוספות, ביקש ממנו לעבור בדיקת דם או ביקש לראות את פלט המכשיר. לדבריו המכשיר היה תקין. המפעיל העיד כי התרשם שהנאשם שיכור וטען כי לו סבר שהנאשם מתקשה בביצוע הבדיקה היה מפנה אותו לבדיקת דם.

פרשת ההגנה:

הנאשם העיד כי בתאריך 18.4.2008 בילה עם חבריו במועדון ברחוב האומן, שם שתה משקה קל (לימונדה או קולה). הנאשם ציין כי בשל כאבים בגבו לא רקד, בניגוד לחברתו שרקדה ואולי אף שתתה עם חבריה. לאחר שיצאו מהמועדון נהג הנאשם ברכב כשחברתו, עדת הגנה 2 וחבר נוסף, יחד עמו. הנאשם העיד כי הבחין בשוטרים מבעוד מועד כשהם עומדים בצד נתיב נסיעתו וכי אילו היה שותה אלכוהול היה עובר לנתיב נסיעה אחר. הנאשם העיד כי השוטרים עצרו את רכבו, ביקשו ממנו לבצע בדיקת אלכוהול והסיעו אותו בניידת למקום ביצוע הבדיקה. הנאשם ציין כי לא נערכה לו בדיקת מאפיינים וכי להערכתו מרגע שנעצר ועד לביצוע הבדיקה חלפו כחמש עד שבע דקות. הנאשם העיד כי במהלך הערב לעס מסטיק וכי עם עיכובו לבדיקה לא התבקש להוציאו מפיו. בשלב מסוים הבחינה השוטרת במסטיק והחלה לצעוק עליו. הנאשם בתגובה הוציא את המסטיק מפיו ואף מסר לה את חבילת המסטיקים שהייתה בכיסו.

הנאשם העיד כי הוסבר לו כיצד עליו לבצע את בדיקת הנשיפה והוא ביצע אותה בדיוק כפי שהתבקש ואולם לא נאמר לו כי אסור לו לשתות, לאכול או לעשן עובר לבדיקה. הנאשם העיד כי לאחר מספר נשיפות אמר לו המפעיל שלא לנשוף עוד למכשיר מאחר והוא פוסל בכוונה את הבדיקות. משביקש הנאשם לערוך בדיקה נוספת, סירב המפעיל, ולפיכך הביע הנאשם רצונו לעבור בדיקת דם. הנאשם ציין כי עבר בין השוטרים ששהו במקום ושאל אם שמעו כי רוצה להיבדק בבדיקת דם.

לדברי הנאשם הוא סובל מפריצת דיסק, ובמהלך השנים ישנה החמרה ולחץ בעצם הזנב, המקרין כאבים חזקים על רגל שמאל. כנגד כאבים אלה נוטל הנאשם תרופות וגם עבר סדרת זריקות שהסתיימה כחודשיים לפני הבדיקה. (ר' נ/1).

עדת הגנה 2 היא חברתו של הנאשם:

עדת ההגנה העידה כי בערב האירוע בילו במועדון בו שתה הנאשם מיץ אשכוליות או מים והוסיפה כי אינו יכול לשתות אלכוהול מאחר והוא נוטל כדורים. לדבריה, במהלך הערב היא הייתה צמודה לנאשם, אשר לא נתן לה להתרחק ממנו. לאחר צאתם מהמועדון הבחינו בשוטרים מבעוד מועד והייתה להם הזדמנות לעבור נתיב נסיעה אך לא עשו כן מאחר ולא שתו אלכוהול. העדה העידה כי השוטרים עצרו אותם וביקשו לערוך לנאשם בדיקת שכרות. לדבריה נערכה לנאשם בדיקה עם קש, לאחריה הסיעו אותו לצורך ביצוע בדיקה באמצעות מכשיר ינשוף. בהקשר זה הוסיפה כי לא בוצעה לנאשם בדיקת מאפיינים. משחזר הנאשם מבדיקת השכרות הוא סיפר לעדה שלא הצליח לנשוף בשל כאביו ולפיכך הציעה לו ליצור קשר עם עו"ד (הוא ב"כ הנאשם). עדת ההגנה העידה עוד כי הנאשם ביקש מהשוטרים כי יערכו לו בדיקת דם, אך הם סירבו. היא עצמה התרשמה כי הנאשם פיכח, לא השתולל ודיבר לעניין.

טענות ההגנה הן כדלהלן:

1. הנאשם היה בעת הבדיקה פיכח לחלוטין ולכל הפחות חש פיכח, ומשכך לא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בגין ביצוע העבירה;

2. לא היתה המתנה של רבע שעה;

3. המאשימה נמנעה מהבאת עדת התביעה אורית איבגי;

4. לא הוסברה לנאשם משמעות הסירוב;

דיון

אתייחס תחילה אל טענותיה של ההגנה.

1. הנאשם היה פיכח בעת הבדיקה ולכל הפחות חש פיכח:

לטענת ב"כ הנאשם, הנאשם לא שתה אלכוהול במהלך הערב והיה פיכח לחלוטין. לחלופין טען ב"כ הנאשם כי הוא חש פיכח, ומשכך נעדר היסוד הנפשי של מודעות הדרוש לביצוע העבירה.

אין בידי לקבל טענות אלה.

סעיף 62(3) לפקודת התעבורה מגדיר את עבירת נהיגה בשכרות וקובע בזו הלשון:

"(3) הוא שיכור בהיותו נוהג רכב, או בהיותו ממונה על רכב, בדרך או במקום ציבורי; לעניין זה, "שיכור" ו"ממונה על הרכב" – כהגדרתם בסעיף 64ב"

בסעיף 64ב(א) לפקודת התעבורה מוגדר השיכור כ:

"שיכור" – אחד מאלה:

(1) מי ששותה משקה משכר בעת נהיגה או בעת שהוא ממונה על הרכב;

(2) מי שבגופו מצוי סם מסוכן או תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן;

(3) מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת;

(4) מי שנתון תחת השפעת משקה משכר או תחת השפעת סם מסוכן, ובלבד שבבדיקת מעבדה לא נמצא שריכוז האלכוהול בדמו נמוך מהסף שנקבע בתקנות לפי פסקה (3).

ובתקנה 169ב(ג) לתקנות התעבורה:

"לעניין סעיפים 62(3) או 64ב לפקודה ופרק זה יראו אדם שיכור אם הוא נתון תחת השפעה של סמים משכרים או אם ריכוז האלכוהול אצלו עולה על המידה הקבועה."

מן ההגדרות המפורטות לעיל עולה כי נהיגה בשכרות הינה עבירה מסוג של אחריות קפידה, שאין נדרש לה יסוד נפשי ודי בהוכחת היסוד העובדתי של העבירה לצורך הרשעה.

כאמור גם דינה של טענתו החלופית של ב"כ הנאשם להידחות. מרבית הנאשמים העומדים לדין בבית משפט זה בגין עבירת הנהיגה בשכרות טוענים כי לא שתו כלל, ואילו בדיקותיהם מוכיחות אחרת. מידת שכרותו של נהג נבדקת לרוב באמצעות דגימת אויר נשוף או בדיקת דם (ראה הוראות סעיפים 64ב(א1) ו – 64ב(ב)), ואולם יכול ותיעשה גם באמצעות בדיקת מאפייניו ואופן התנהגותו של הנבדק. בדיקת המאפיינים בוחנת כיצד מבצע הנהג פעולות הדורשות שליטה קוגניטיבית. הבדיקה נעשית על פי רוב בהתאם לטופס מובנה. יתרונה של הבדיקה הוא בפשטותה ובהיעדר צורך במכשירי מדידה מסובכים. חסרונה, מנגד, הוא באי דיוקה. המדובר בבדיקה סובייקטיבית, המבוססת על שיקול דעתו והתרשמותו של השוטר הבודק.

הגישה הרווחת בפסיקה היא כי הוכחה מדעית בדבר קיומו של אחוז אלכוהול אסור בעת נהיגה ברכב, אינה תנאי בל יעבור להרשעה בעבירה לפי סעיף 62 לפקודת התעבורה. (כך בעניין רע"פ 2073/08 חיים ברבי נ' מדינת ישראל, פורסם באתר נבו, ניתן ביום 9.3.2008; רע"פ 10284/07 רועי קדוש נ' מדינת ישראל, פורסם באתר נבו, ניתן ביום 22.1.2008; ע"פ (ת"א) 70030/05 גבעון אברהם נ' מדינת ישראל, פורסם באתר נבו, ניתן ביום 15.1.2006), וכי ניתן להרשיע בעבירה על נהיגה בשכרות על סמך בדיקת המאפיינים לבדה.

בעניינינו, היעדר בדיקה מדעית אינו מצביע על פיכחותו של הנאשם דווקא. בעניין זה ניתן להסתייע בבדיקת המאפיינים ובדיקת האינדיקציה באמצעות קשית (עמ' 16 לפרוטוקול, שורה 27), שנעשו לו בשלב הראשוני, בסמוך לאחר עצירת רכבו. מעיון בטופס בדיקת המאפיינים ת/3 ועל פי עדות השוטרת והמפעיל, עולה כי לנאשם היה ריח אלכוהול מהפה, הופעה מרושלת, הליכה מתנדנדת והתנהגות פרועה. וכך העידה השוטרת בדבר התרשמותה ממידת שכרותו של הנאשם:

"ש. כשאת מתרשמת מהאזרח שאת עוצרת איך את מתרשמת ממנו, לפי איזה צורות התנהגות שלו?

ת. יש לנו ריח, יש לו התנהגות פרועה כזאת, מתחיל לצעוק.

ש. לא רשום שהוא צעק?

ת. רשום

ש. חוץ מריח על מה את עוד מסתכלת?

ת. על הליכה שלו על הלבוש שלו על ההתנהגות שלו, על העיניים שלו.

ש. למה אין ביטוי לגבי ההליכה שלו ולגבי העיניים שלו, אם היו עיניים אדומות סביר להניח שהיית רושמת, למה לא רשמת?

ת. כי ראיתי שהוא התחיל להתנדנד...

ש. מה זאת אומרת?

ת. במבחן המאפיינים יש הליכה מעקב לעקב והוא התנדנד בהליכה שלו..". (עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 27-16)

...

"ת. לפי ההתנהגות שלו הוא לא היה פיכח". (עמ' 3 לפרוטוקול, שורה 23).

בשל התרשמותה זו, הפנתה השוטרת את הנאשם לבדיקה מדעית באמצעות מכשיר הינשוף. המפעיל שביצע את הבדיקה התרשם באופן דומה:

"ש. מה ההתרשמות שלך מהנאשם שהוא היה שיכור?

ת. כן

ש. שיכור מאוד?

ת. אני לא יכול להעריך רמה". (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 14-11).

במקרה דנן מיוחס לנאשם כי סירב לבצע את הבדיקה ומשכך ובהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 64ד לפקודה, הוא נחשב כשיכור. בנסיבות אלה, כל שעל בית המשפט לבחון הוא אם סירב הנאשם לבדיקת הינשוף אם לאו. למעלה מן הצורך יודגש שוב כי מהתרשמותם של השוטרת והמפעיל במקום, הנאשם היה שיכור, והדבר אף זכה לחיזוק בתוצאות בדיקת הנשיפה התקינה אשר נתקבלה, כאמור.

בניגוד לטענת ב"כ הנאשם, לא מצאתי כי תגובת הנאשם בדוח העיכוב (ת/2) מלמדת על פיכחות דווקא. לטענתו תגובת הנאשם מצביעה על שיתוף פעולה עם המפעיל בביצוע הבדיקה בעוד המפעיל סירב להראות לו תוצאותיה וטען כי הוא מסרב לבצע הבדיקה. עיון בפלט הינשוף (ת/9) מציג תמונה שונה, לפיה אמנם ביצע הנאשם את הבדיקה פעמים רבות, אולם בכולן, למעט נשיפה אחת, נתקבלה תוצאה לא תקינה - אם בשל נפח נשיפה לא מספיק ואם בשל נשיפה פסולה - וזאת מבלי שתהא סיבה נראית לעין או מניחה את הדעת לחוסר הצלחת הנאשם בביצוע הבדיקה. התנהלות הנאשם והעובדה כי לאחר נשיפה אחת תקינה אשר הצביעה על תוצאה של 470 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף, לא הצליח עוד לבצע את הבדיקה כנדרש מעלה את החשד כי לאחר שראה את תוצאת המדידה גמר בליבו אומר להכשילה. בעניין זה אוסיף כי גם טענת הנאשם שהמפעיל סירב להראות לו את תוצאת הבדיקה תמוהה, הואיל והנאשם חתם בחתימת ידו על פלטי הינשוף המציינים את תוצאות הבדיקה.

2. לא היתה המתנה של רבע שעה:

ב"כ הנאשם טען עוד בסיכומיו כי לא חלפו 15 הדקות הנדרשות מרגע שנעצר רכבו של הנאשם לבדיקה ועד לביצוע הנשיפה הראשונה באמצעות מכשיר הינשוף. ב"כ הנאשם סומך טענתו זו על העובדה שהן במזכר שערכה השוטרת אורית אבגי, שלא הוגש לבית המשפט, הן בטופס המאפיינים אותו ערכה השוטרת רשומה השעה 3:02 כשעת הבדיקה. אין חולק לטענתו, כי השוטרת אבגי עצרה את הנאשם עובר לבדיקת המאפיינים, כך שזו לא נערכה בשעה 3:02, ומשכך יתכן ולא חלפה רבע שעה עד לביצוע בדיקת הינשוף.

זאת ועוד, בטופס העיכוב ת/2, מופיעה שעת מילוי הדוח כשעה 3:02, חרף העובדה שמילוי הדוח בפועל נעשה רק לאחר ביצוע בדיקת הנשיפה במכשיר הינשוף, כך שצריך היה כי דוח העיכוב ימולא לאחר שעת הבדיקה.

בנסיבות אלה, הוסיף ב"כ הנאשם, אין לראות התנהלות הנאשם כהכשלת הבדיקה וסירוב לבצעה הואיל והבדיקה מלכתחילה לא הייתה תקינה וקבילה.

דינה של הטענה להידחות.

השעה המופיעה בכל המסמכים היא השעה 3:02, השעה בה נעצר הנאשם לבדיקה שגרתית. שעה זו נרשמה לראשונה על ידי השוטרת אורית איבגי שעצרה את הרכב ונמסרה לשוטרת ובהמשך גם למפעיל. מפלט הינשוף ת/9, ניתן לראות כי בדיקת הנשיפה החלה בשעה 3:26, כלומר עשרים וארבע דקות לאחר עצירת הרכב והסתיימה בשעה 3:41, במהלכה ניתנו לנאשם הזדמנויות רבות לבצע את הבדיקה. בנסיבות אלא לא מצאתי כי יש ממש בטענת ב"כ הנאשם לעניין בעיית הזמנים. אציין עוד כי בפרק זמן זה הנאשם הכניס מסטיקים לפיו חרף אזהרה השוטרת כי אסור לו לעשות כן, ומשכך אין הוא יכול להלין לעניין הזמנים. (ראה עמ' 2 לפרוטוקול, שורות 5-1). הנאשם אינו יכול לאחוז בחבל משני קצותיו – מחד להכשיל את הבדיקה כאמור ומאידך להיאחז בטענה שלא עברו 15 דקות מרגע מעצרו ועד הבדיקה. מכל מקום – גם לשיטתה של ההגנה חלפו 15 דקות מתחילת הבדיקה ועד סיומה, דקות בהן אין חולק שהנאשם לא אכל, לא שתה, לא עישן, לא הקיא ואפילו לא לעס מסטיק. בנסיבות אלה עמדה המאשימה בסד הזמנים הנדרש.

לאור האמור, ממילא מתייתרת הטענה בדבר זכותו של הנאשם לסרב לביצוע הבדיקה שעה שזו אינה תקינה ואינה קבילה.

3. המנעות מהבאת העדה אורית איבגי לעדות:

לטענת ב"כ הנאשם לא הוזמנה השוטרת אורית אבגי, שעצרה את הנאשם לבדיקה, לעדות. משכך, לטענתו, עדותה פועלת לטובת ההגנה.

לא מצאתי כי יש ממש גם בטענה זו. עדותה של השוטרת אבגי רלוונטית לעצם נהיגתו של הנאשם ברכב, עובדה בה לא כפר הנאשם. לעניין יתר מרכיבי העבירה עדותה של השוטרת אבגי אינה רלוונטית ומהותית, ומשכך ויתרה המאשימה על עדותה ולא מצאתי בכך כל פגם. לא זו אף זו – הנאשם יכול היה וצריך היה להזמינה לעדות אם מעוניין היה בעדותה. משלא עשה כן אין לו להלין אלא על עצמו. ר' לעניין זה החלטתי בעמ' 11 לפרוטוקול. ואבהיר כי ב"כ הנאשם לא נכח במועד ההקראה אלא שלח את הנאשם לכפור בעצמו. הנאשם כמובן לא דרש כי השוטרת אורית איבגי תתייצב לעדות, וזכותה של המאשימה לוותר על מי מעדיה.

4. לא הוסברה לנאשם משמעות הסירוב:

לטענת ב"כ הנאשם, לא פעל המפעיל בהתאם להוראת סעיף 64ב(ב2) לפקודה, לא ביקש את הסכמת הנאשם לביצוע הבדיקה ואף לא הסביר לו את המשמעות המשפטית של הסירוב.

גם דינה של טענה זו להידחות.

סעיף 64ד(א) לפקודה קובע:

"סירב נוהג ברכב, או ממונה על הרכב כאמור בפסקה (1) להגדרה "ממונה על הרכב" שבסעיף 64ב, לתת דגימה למעט דגימת רוק, לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62(3), ואולם סירוב לתת דגימת רוק, יש בו כדי לבסס חשד סביר כאמור בסעיף 64ב(ב)".

המפעיל ביקש לערוך לנאשם בדיקת נשיפה באמצעות מכשיר הינשוף. בדיקת נשיפה היא בדיקה פשוטה ביותר, שאינה דורשת מיומנויות וכישורים מיוחדים. כל שנדרש מהנבדק הוא "לנשוף כמות אוויר מסויימת לתוך פיית המכשיר, והמכשיר מודד את ערכי האלכוהול באוויר הנשוף" (בש (חי') 2136/08 מדינת ישראל נ' איליה וולר, פורסם באתר נבו, ניתן ביום 17.4.2008, להלן: "פרשת וולר").

משנכשל נבדק בביצוע הבדיקה, ובהיעדר סיבות שיש בהן כדי להסביר את הכישלון, חזקה היא כי הכשיל את הבדיקה. הגישה הרווחת בפסיקה היא כי הכשלת הבדיקה במכוון כמוה כסירוב, שכן סירוב יכול שיהיה גם בהתנהגות ואין צורך באמירת "מסרב אני".

"בדיקת הנשיפה היא בדיקה פשוטה, ותחילה מוסבר לנהג מה עליו לבצע... כיון שהבדיקה היא כה פשוטה, לא צפוי שמי שמבצע אותה בתום לב יכשל בה. אם הבדיקה נכשלה, יש איפוא לחפש את הסיבות לכישלונה, ואלה תהיינה בדרך כלל סיבות רפואיות, המונעות מהנבדק לנשוף את כמות האוויר הדרושה לבדיקה". (פרשת וולר הנ"ל).

בעניינינו, הנאשם סירב לביצוע הבדיקה בהתנהגותו. הן השוטרת והן המפעיל העידו כי הסבירו לנאשם על מהלך הבדיקה, עניין הסירוב וההשלכות. בעניין זה התרשמתי כי פעלו בהתאם הוראת סעיף 64ב(ב2) לפקודה הקובעת:

"שוטר הדורש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת רוק, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד".

השוטרת העידה: "ש. הסברת לו את נושא הסירוב? ת. כן, טופס תחקור ת/4 מסביר לנאשם כי הבדיקה נועדה לאתר אלכוהול בגופו ואם הוא מסרב להיבדק, אז רואים אותו כנהג בשכרות והוסבר לו גם לפני" (עמ' 1 לפרוטוקול, שורות 15-13). גם המפעיל ציין בעדותו: "הוסבר לו עניין הנהיגה בשיכרות וההשלכות. הוסבר לו ההליך של הבדיקה איך זה נעשה" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 21-20) ובעניין זה צורף גם טופס ההסבר ת/5.

גם מתגובתו של הנאשם לטענת הסירוב, העובדה שלטענתו טרח לגשת משוטר אל שוטר ולציין בפניהם שהוא מעוניין בבדיקת דם, והעובדה כי התעקש לציין את שיתוף פעולתו מוכיחים שהוא הבין היטב את משמעות הסירוב (ראה ת/2 ו-ת/4).

לעניין הכשלת הנאשם את הבדיקה העידה השוטרת: "יש לציין כי ממה שאני זוכרת הוא שיחק כל הזמן עם מסטיקים. שמעתי שהוא מוציא את המסטיקים, אמרתי לו שהוא יכניס אותם לכיס והוא הכניס אותם לפה על מנת להכשיל את הבדיקה. עוד הסברתי לפני כן עוד לפני שעלה לניידת, כי רבע שעה אסור לו לאכול, לשתות, להקיא, ללעוס מסטיקים, שאלתי אותו אם יש לו מסטיקים הוא השיב שלא ואז הוא כל הזמן ניסה להכניס". (עמ' 1 לפרוטוקול, שורה 20 – עמ' 2 לפרוטוקול, שורה 4). וכן: "ש. הוא ניסה לברוח מזירת הנשיפה? ת. לא, אבל הוא ניסה להכשיל עם המסטיקים שלו" (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 8-7).

גם מעדותו של המפעיל עולה עניין ההכשלה, וכך העיד: "התרשמתי שהוא משחק ונמנע מלבצע את הבדיקה למרות ההסברים שלי" (עמ' 7 לפרוטוקול, שורות 28-29).

וכן: "אחרי שהוא סירב כל כך הרבה פעמים וביצע את הבדיקה באופן לא תקין הוחלט לרשום לו את הדוח הזה" (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 27-26).

ועוד: "אני רוצה לספור את מס' הפעמים שאפשרתי לו לנשוף ושהסברתי לו כיצד לנשוף וציינתי שהפצרתי בו לבצע זאת כמו שצריך, זאת מלשון בקשה להפציר בבן אדם. אחרי שאני סופר אני אומר ש 16 פעמים אפשרתי לבן אדם לנשוף במקום פעמיים" (עמ' 10 לפרוטוקול, שורות 18-16).

ובנוסף: "בפעם הראשונה כמו שציינתי הוא ביצע טוב, כמובן שלפני הפעם הראשונה היו מס' פעמים של נשיפות אסורות ונשיפות פסולות ורק אחרי הרבה פעמים שהסברתי הוא ביצע היטב את הבדיקה ויצא 470 מיקרוגרם. אחרי 470 שוב המכשיר נותן עוד שניים שלושה הזדמנויות לבצע את הנשיפה השנייה, הוא לא ביצע זאת כמו שנדרש ממנו. הוא לא נשף כמו שצריך, הוא לא נתן אוויר מספיק או שהוא שאף במקום לנשום. נפח הנשיפה שהתקבלה היא 0. המדידה יצאה לא תקינה. שוב מסע הסברים אולי 6-5 פעמים לפי המכשיר זה יוצא יותר. שוב ניתנה לו הזדמנות לעשות פעם נוספת וזה לא צלח" (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 28-22)... "הנאשם קיבל הסבר מהותי לגבי אופן העשיה שלו ולג