ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין סגל משה נגד פרישמן אריק :

1

בתי המשפט

בית משפט השלום תל אביב-יפו

א 050809/06

בפני:

כבוד השופט מנחם (מריו) קליין

תאריך:

18/11/2008

בעניין:

סגל משה

התובע

נ ג ד

פרישמן אריק

הנתבע

פסק דין

לפני תביעה כספית לתשלום 33,930 ₪ בגין שירותי תיווך.

סגל משה (להלן:"התובע") הינו מתווך מקרקעין במקצועו הפועל בשיתוף עם משרד התיווך "ריליטי אקזיוטיב" (להלן: "משרד התיווך"). התובע הגיש תביעה בהליך של "סדר דין מקוצר" כנגד אריק פרישמן (להלן: "הנתבע"). הנתבע חתם ביום 26.9.05 על הזמנה לקבלת שירותי תיווך בה התחייב לשלם דמי תיווך בסך 2% בצירוף מע"מ במידה וירכוש דירה אשר תוצג בפניו על ידי התובע או מי מטעמו (טופס ההתחייבות צורף כנספח א' לכתב התביעה). חתימת טופס ההזמנה בוצעה בכניסה לבניין וזאת לאור בקשתו של הנתבע אשר הגיע ישירות מעבודתו בעיר ירושליים.

לגישת התובע, בפני הנתבע הוצגו מספר דירות – דירות אשר תאמו את דרישותיו ובין היתר דירתו של מר יונה צוקר (להלן: "צוקר") מרחוב פומורוק 13 בתל אביב אשר טופלה בבלעדיות ע"י משרדו של התובע. הנתבע הביע עניין רב בדירה וביקש לקבוע פגישה נוספת בנוכחות אשתו על מנת שתוכל להתרשם ממנה. משכך, לאחר מספר ימים נקבעה פגישה בנוכחות מר צוקר, התובע, הנתבע, אשתו וחמותו. לאחר מספר ימים נקבעה פגישה נוספת בנוכחות הצדדים וכן הוריו של הנתבע. במהלך הפגישה החל אביו של הנתבע ומר צוקר לנהל מו"מ בנוגע למחיר הדירה המבוקש, מועדי התשלום ומועד פינוי הדירה. בסיום הפגישה לחצו הצדדים ידיים לאות הסכמה.

לגישת התובע, זמן קצר לאחר מכן פנה אליו הנתבע וטען כי מבדיקה של בא כוחו עלה כי ככל הנראה קיים סיכון של תשלום מס שבח מאחר וטרם חלפה תקופת הצינון הדרושה על פי החוק לקבלת פטור ממס שבח. משכך פנה התובע ללשכת המקרקעין והוציא נסח של הדירה ממנו עלה כי הדירה הועברה כשנתיים קודם לכן על שמם של ילדי המוכר. מבדיקה שערך התובע עם מר צוקר עלה כי טרם חלפה תקופת הצינון וכי התקופה תחלוף בחודש 06/06 משכך יש להמתין עד לתקופה זו לשם חתימה על החוזה.

התובע פנה אל מר צוקר וביקש כי ייחתם זכרון דברים על פרטי העסקה אשר תשוכלל לחוזה בחלוף תקופת הצינון. המוכר סירב אולם הבטיח כי במידה ובתום תקופת הצינון לא תמצא דירה אחרת בעבור הנתבע ואשתו, היא תימכר במחיר שסוכם.

לבקשת הנתבע המשיך התובע בחיפוש אחר דירות נוספות, וביום 18/11/05 הציג בפניהם דירה ברחוב רוממה בתל אביב בבעלותו של מר שגיא (להלן: "שגיא"). לאחר משא ומתן עלה כי הפינוי המינימאלי עומד על שישה חודשים. לאחר התייעצות בין בני הזוג בשיתוף עם התובע הוחלט להמתין לתום תקופת הצינון של דירתו של צוקר.

לגישת התובע לאורך כל התקופה נשמר קשר רציף עם מר צוקר על מנת להראות את נכונות הנתבע ואשתו לרכוש את הדירה על ידי התובע וכן על ידי מר איציק סער המשמש כסוכן נוסף במשרדו. ביום 11.6.2006 נחתם חוזה מכר דירה בסך השווה ל 328,000 $.

לטענת התובע המוכר הוא אשר יצר קשר עמו ועדכן אותו כי צפויה להיחתם עסקה וכן עדכן אותו על המחיר. מר צוקר שילם את דמי התיווך המוסכמים זמן קצר לאחר חתימת החוזה. לאחר שפנה לנתבע לתשלום חלקו, נפגשו השניים ביום 22/06/2006. בפגישה החמיא הנתבע לתובע על עבודתו המסורה ועל היחס האישי החם ויחד עם זאת הודיע כי אינו מוכן לקיים את התחייבויותיו על פי הסכם התיווך ו"יאות" הוא לשלם סכום סמלי בלבד בעבור שירות התובע.

על אף דרישותיו של התובע לקבלת מלוא סכום התיווך נמנע הנתבע מלשלמו. לגישת התובע מאחר והחתים את הנתבע על הסכם תיווך והיה הגורם שהפגיש בין הצדדים לעיסקה, והנתבע הפר את חובת תום הלב וההגינות, בכך שלא שיתף אותו בהמשך המו"מ, זכאי התובע לקבלת מלוא סכום התביעה המהווה סך של 2% בצירוף מע"מ, מסכום רכישת הדירה.

מנגד טוען הנתבע כי במהלך שנת 2005 חיפשו הוא ורעייתו דירה למגורים באזור תל אביב. חיפוש הדירה כלל חיפוש בעיתונים וכן באינטרנט, במסגרת החיפושים הגיעה לידיו ידיעה באשר לדירתו של מר צוקר שהינו עו"ד במקצועו. הנתבע פנה למדריך הטלפונים אשר באמצעותו אותר מספר הטלפון של מר צוקר וזאת על מנת לקבל אינפורמציה על הדירה.

לאחר קבלת האינפורמציה ביקש הנתבע לקבוע פגישה עם מר צוקר. זה הפנה את הנתבע אל התובע מאחר ולטענת מר צוקר רעייתו חתמה על הסכם בלעדיות עם התובע. לאחר שיחת טלפון עם התובע נקבעה פגישה בפתח הבניין בו התבקש הנתבע לחתום על טופס לקוחות (נספח א' לכתב התביעה) לאחר שנאמר לו כי התובע הינו המתווך הבלעדי של הדירה.

הנתבע מודה כי התובע נכח בשתי פגישות אשר נערכו בדירתו של צוקר, אשר במהלכן נוהל משא ומתן בין הצדדים. משכך העביר הנתבע את פרטי העסקה לבא כוחו על מנת שתיערך בדיקה משפטית. הבדיקה העלתה כי טרם חלפה התקופה הקבועה בחוק לפטור ממס שבח מאחר ומר צוקר העביר את הדירה לילדיו שנתיים קודם לכן. לאחר שפרטים אילו נמסרו לידיעת מר צוקר הודיע כי מכירת הדירה אינה אפשרית משיקולי מס עד לחודש 06/06 ומשכך חזר בו מכוונתו למכור את הדירה .

לאור העובדה כי הצדדים היו מודעים לכך כי מכירת הדירה לא תבשיל לכדי עסקה פנה התובע לנתבע והציע לו דירה נוספת אשר בסופו של יום לא הבשילה לכדי חוזה לאור פערים כספיים.

לגישת הנתבע, בשיחת טלפון בחג הפסח בה התקשר הנתבע אל מר צוקר לשם איחול חג שמח סיפר מר צוקר כי סוכנים ממשרד התובע ביקשו להפנות לקוחות נוספים אולם נמסר כי הדירה איננה למכירה. בחודש 06/06 פנה הנתבע שוב למר צוקר וזאת לאור העובדה כי טרם מצא דירה וכי התקופה הדרושה לפטור ממס שבח חלפה ושאל האם הדירה מוצעת למכירה שוב. משנענע בחיוב החל משא ומתן חדש ובסופו אף נחתם הסכם מכר.

לאחר שנחתם ההסכם פנה התובע לנתבע בדרישה לקבלת דמי תיווך. הנתבע השיב כי הגעתו לדירה נשוא התביעה נעשתה שלא באמצעות המשיב או בעזרתו והחתמתו על ההסכם נעשתה שלא בתום לב והתובע אף נהג במירמה בניגוד לסעיף 8 לחוק המתווכים.

ביום 20/11/06 התקיים דיון בבקשת רשות להתגונן וביום 10/12/06 ניתנה הרשות להתגונן והתיק הועבר לדיון בפסים של "סדר דין מהיר". משכך, פסק הדין יהיה מנומק בתמציתיות כפי שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984.

דיון

לדידי, לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, עברתי על הראיות והמסמכים המצויים בתיק, מצאתי לנכון לדחות את התביעה והכל כפי שיפורט להלן.

האם שימש התובע הגורם היעיל בעסקה ?

תנאי הכרחי לקבלת דמי התיווך הינו כי המתווך היה הגורם היעיל בעיסקה. בין הצדדים קיימת מחלוקת מהותית בשאלה זו משכך מן הראוי לבחון האם אכן בוצעה פעולת תיווך וזאת בהתאם למבחנים לקיומו של גורם יעיל, שנקבעו על ידי בית המשפט העליון. בע"א 2144/91 מוסקוביץ נ' מנהלת העזבון המנוח טוביה דיר ז"ל פס"ד מ"ח (3) 116, בעמ' 123, קבע כב' הנשיא שמגר, את המאפיינים והשאלות שיש לשאול, כדי לקבוע אם המתווך היה "הגורם יעיל".

המבחן הראשון הינו המבחן של "מידת הדמיון בין ההצעה המקורית שבה היה מעורב המתווך לבין החוזה הסופי". בכתב תביעתו ביסס התובע את אחוז דמי התיווך כנגזרת מסכום של 328,000 $ (דולר ארה"ב) אשר לגישתו היוו את מחיר עסקת מכירת הדירה אולם לשאלת ב"כ הנתבע עלה כי התובע כלל לא מודע למחיר הסופי שהוסכם בין הצדדים. לשאלת ב"כ הנתבע חקירה נגדית התובע (דיון מיום 23/06/08 עמוד 12 שורות 7-8):

"ש. האם אתה יודע איזה סכום מדייק סוכם לגבי אותה עסקה ?

ת. לא."

ובהמשך (שורות 15-16):

"ש. מהו הסכום שבו בסופו של דבר נמכרה הדירה של צוקר לנתבע?

ת. לפי האינפורמציה של מר צוקר והמדד ששילם, הדירה נמכרה ב -328 אלף דולר."

מתשובותיו עולה כי את הידע שיש ברשותו קיבל מאת מר צוקר והסיק מן התשלום שהתקבל ממר צוקר. דבר המעיד כי לא היה מעורב בהליך התיווך שהביא לכדי הבשלת העסקה.

המאפיין השני הינו, המבחן של "הקירבה בין תנאי התשלום ושיעורה בהצעה המקורית לבין הגיבוש הסופי של החוזה". בעניינינו בעיון בהצעה המקורית כעולה מנספח א' לכתב התביעה המחיר שנדרש הינו 338,00$ (דולר ארה"ב) בעוד שהמחיר הסופי בהתאם לגישת התובע נמוך בכ- 10,000 $ (דולר ארה"ב).

המאפיין השלישי הינו, חלוף הזמן בין ההצעה לבין סיום העסקה. המעיד כי המתווך הינו הגורם היעיל בעסקה. התובע התקשה בחקירתו להצביע על המועד בו נחתמה העסקה וכן אישר כי לא היה מעורב במשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים. לגישתו היה מעורב בשיחות עם מר צוקר במשך הזמן. לשאלת ב"כ הנתבע (חקירה נגדית של התובע מיום 23/06/08 עמוד 13 שורות 7-10):

"ש.אם סוכם בינך לבין הנתבע שבחודש יוני ימשכו המגעים עם צוקר- כיצד זה שאתה לא מעורב במגעים אלה?

ת. בגלל שיחות שהיו לי פעם פעמיים בחודש עם הנתבע והוא הודיע שהוא בקשר טלפוני עם מר צוקר וביקש שאנו לא נתערב בזה עקב הקשר הישיר.

המבחן הרביעי הינו "מידת האינטינסיביות של פעולת המתווך" מן האמור לעיל ומחקירתו של התובע עולה כי כלל לא היה מעורב בעסקה שנתגבשה בחודש 06/06 וכי ניזון בפרטי העסקה בדיעבד ממר צוקר.

המבחן החמישי, הינו המבחן של "קיומו של גורם נוסף, אשר סייע לצדדים בהצגת החוזה ומידת התערבותו של אותו גורם נוסף". נראה כי לאור העובדה כי התובע לא היה מעורב בהבשלת העסקה לכדי חוזה וכן על אף טענתו כי היה בקשר עם הצדדים בזמן הבשלת העסקה נמנע מלהתערב וזאת לגישתו לבקשת הנתבע.

המבחן השישי הינו "תשלום דמי תיווך על ידי הצד השני לשיעורם". לגישת התובע מר צוקר שילם את חלקו בהסכם בין הצדדים. על אף טענתו זו נמנע התובע מלהציג כל מסמך המאשר טענה זו (וכי מה קל יותר היה מלהציג חשבונית עסקה על קבלת דמי התיווך של המוכר? אי הגשת חשבונית זו מעלה חשש שהתובע העדיף להסתיר אותה מבית המשפט).

המבחן השביעי הינו "זהות הצדדים המנהלים את המשא ומתן". מן האמור עולה כי המשא ומתן התנהל בין מר צוקר ובין הנתבע ואביו בלבד. אין חולק בין הצדדים כי התובע לא שימש גורם מתווך בשלב ניהול המשא ומתן בכל הנוגע לעסקה מחודש 06/06.

המבחן השמיני, "הסתמכות הצדדים על ידיעה קודמת של מהלכי משא ומתן". אין חולק כי בין הצדדים לעסקה נוהל משא ומתן קודם אשר עקב נסיבות אובייקטיביות משיקולי מס מנע את ההתקשרות במועד הראשון.

על פי מבחנים אלו ועל סמך הראיות שהיו בפני עולה כי התובע לא היה הגורם היעיל, לא בתחילת הדרך (שכן הנתבע הגיע לדירת התובע בכוחותיו הוא ולא בפנייה מוקדמת לתובע) ולא בסגירת העסקה (בה לא נטל התובע כל תפקיד).

תקופת הבלעדיות

מחקירתו של התובע עולה כי תקופה הבלעדיות בדירה פגה ביום 25/03/06. התובע העריך כי תקופת הבלעדיות הוארכה אולם נמנע מלהציג בפני בית המשפט כל מסמך התומך בעמדתו זו. יתרה מכך בעיון בסעיף 9 ב' (2) לחוק המתווכים התשנ"ו- 1996 קובע:

(2) תקופת הבלעדיות לענין דירה לא תעלה על שישה חודשים מיום ההזמנה.

לאור העובדה כי מנספח א' לכתב התביעה עולה כי ההזמנה לכל הפחות הוזמנה במקביל לחתימתו של הנתבע על טופס הלקוחות ביום 26/09/05 הרי שתקופת הבלעדיות תמה ביום 26/03/05.

לדידי נראה כי המחוקק נתן את דעתו בעניין הואיל ולגבי מתווך אשר ברשותו הסכם בלעדיות, קיימת חזקה בחוק בדבר היותו ה"גורם היעיל", עם קיום הדרישות שנקבעו לגביו בתקנות השיווק, ביחס להיקף השיווק בלוח הזמנים שנקבע לכך, המצביע על אינטנסיביות של ביצוע פעולות מצד המתווך "הבלעדי". יש להניח, כי מתן זכות גורפת למתווך "הבלעדי" לקבלת דמי התיווך בשל החזקה הנ"ל, היא שהביאה להגבלת תקופת הבלעדיות בחוק ומשלא הוצג כל הסכם המאשר כי התקופה האמורה הוארכה בשנית לא ניתן לקבל את עמדת התובע בעניין זה. תא (י-ם) 8946/07 רוט יונתן נ' רות דבש.

מעיון מחקירתו של הנתבע בבקשת רשות להתגונן עולה כי אכן הנתבע פנה ראשית למר צוקר ורק לאחר מכן הופנה לתובע. לשאלת ב"כ התובע חקירה נגדית הנתבע (דיון מיום 20/11/06 עמוד 1 שורות 8-12):

"ש. נכון שבשיחה הטלפונית הראשונה שקיימת עם מר צוקר, הוא זה שאמר לך שהתובע והוא מטפלים בדירה בבלעדיות ורק לאחר תיאום איתם תראה את הדירה?

ת. כן.

ש. ואז יצרת קשר עם התובע וקבעתם להיפגש עם הדירה?

ת.היפנה אותי יונה צוקר ואמר לי שאהיה חייב לעבור דרך התובע."

על אף העובדה כי הנתבע אישר את שאלתו של ב"כ התובע לפיה לאחר שיצר קשר עם מר צוקר נדרש לתאם את הביקור עם התובע וזאת לאור הסכם הבלעדיות עליו הוא חתום. בעת שביקש ב"כ הנתבע כי התובע יאשר גרסה זו הסתייג ממנה התובע לשאלת ב"כ הנתבע (חקירה נגדית התובע דיון מיום 23/06/08 עמוד 9 שורות 5-12):

"ש.... הנתבע, מר פרישמן, פנה לאדון צוקר, לאחר ששמע שהוא מבקש למכור את דירתו ומר צוקר קיים את ההתחייבות כלפיך מכח הסכם הבלעדיות, ואמר לנתבע יש לי הסכם בלעדיות אתה צריך לפנות באמצעות ריאלי.

ת. זה לא נכון. אם זה היה כזה שקר גם אין לי ספק שהיינו יכולים לבקש ממר צוקר תצהיר בקשר לפניה שלו למשרד התיווך. הדירה הייתה אצלנו. הצגתי אותה בטלפון, נפגשנו והוא ביקש לחתום מחוץ למשרד.מר צוקר לא הכיר אותו ולא דיבר איתו."

לאחר שקילת העדויות הסותרות ועיון במסמכים, הגעתי לכל למסקנה שגרסתו של הנתבע מהימנה וקוהרנטית יותר מעדותו של התובע. יתירה מזו, גרסתו של הנתבע הופיע בכתובים בתיק עוד בשלב בקשת הרשות להתגונן והתובע יכל להביא לעדות את מר צוקר בכדי להפריך גירסה זו ולא עשה כן והלכה פסוקה היא ש:

"אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו מחשיפתו לחקירה שכנגד" וכן "... אכן, ככלל, אי העדת עד רלוונטי "יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו...". (ראה: ע"א 641/87)קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ פד"י (1) 239 בע"מ 245. ת.א. (ראשון לציון) 4712/01 ב.ג. את א. נ' צ'רבוס ניהול, תק-של 2002 (2) 650, עמ' 655.וע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח'. פד"י מה (4), 651, 654)

כמו-כן, לדידי, עצם העובדה שמוכר דירה חותם על בלעדיות, הדבר אינו מחייב את הקונה לחתום ולהתחייב, גם הוא, על דמי תיווך. הסכם הבלעדיות מחייב אך ורק את המוכר והדרישה כי גם הקונה יחתום ויתחייב כלפי המתווך בתשלום דמי תיווך, אך ורק מהסיבה שהמוכר נתן בלעדיות, אינה כדין.

חובת נאמנות וחוסר תום לב

בסעיף 34 לתצהיר עדות ראשית מטעם התובע נטען:

"היתממותו המעושה של הנתבע וניסיונו לטעון ל"מרמה" וכי "הניח" (סעיף 10 לתצהירו") ששימשתי מתווך מטעם מר צוקר, מקוממת ומצערת אותי עד מאוד..."

לגישת התובע הרי שביצע את תפקידו בנאמנות וייצג את שני הצדדים ולא רק את האינטרס של מר צוקר ובסופו של יום ביקש לגבות דמי תיווך הן מהמוכר (מר צוקר) והן מהקונה (הנתבע) עם זאת עולה מחקירתו של התובע כי בעסקה הנדונה הוא היה מצוי בניגוד אינטרסים לאור העובדה כי קיימת לו הנאה אישית ממצב בו המחיר אשר יקבע יהיה גבוהה ככל שניתן. לדידי, הדבר עומד בניגוד לחובת הנאמנות אשר אותה חב התובע לנתבע כלקוחו. לשאלת ב"כ הנתבע (חקירה נגדית התובע דיון מיום 23/06/08 עמוד 8 שורות 1-8):

"ש. בהסכם הבילעדיות הזה שבינכם לבין צוקר, נקבע כי עמלת התיווך שלך תהיה חצי אחוז עד למחיר של 325,000 דולר וכל סכום שיתקבל מעל סכום זה יחולק שווה בשווה 50 אחוז בינך ובין צוקר?

ת. אני לא רואה שום פסול בזה.

ש. כאשר אתה מייצג קונה יש לך אינטרס שהקונה ישלם כמה שיותר משום שהוא משלם יותר אתה מקבל 50% מהתוספת?

ת. מי שמקבל את התוספת הזו הוא מי שחתם. אנו עצמאים וכל אחד עובד מול הלקוחות שלו אני לא קשור. לא קיבלתי ממר צוקר כלום. זה הסכם מקובל מאוד.

אינני תמים דיעה עם עמדתו של התובע שאין פסול בהתנהלות זו. תפקידו של מתווך שהחתים שני צדדים על הסכם תיווך הוא לגשר בין הצדדים לשם יצירת עסקה, כך הוא יוכל לקבל דמי תיווך משני הצדדים. המוכר מצפה שהמתווך יגיד לו האם המחיר שדהוא דורש הוא "מחיר השוק" והקונה מצפה שהמתווך יגיד לו האם המחיר שהוא משלם אינני מעל אותו "מחיר שוק", אך שעה שקיים אינטרס אישי כי המחיר שישלם הקונה הינו גבוהה ככל האפשר מופר האיזון הראוי. יתרה מכך ניתן לראות כי פעולותיו אלו נוגדות את סעיף 10 לחוק המתווכים התשנ"ו –1996 (להלן: "החוק") הקובע :

"מתווך במקרקעין לא יתווך בעסקת מקרקעין אם יש לו ענין אישי במקרקעין או בעסקה, אלא אם כן גילה ללקוחו את ענינו האישי כאמור וקיבל את הסכמת הלקוח לכך בכתב."

מן הראיות עולה כי הנתבע כלל לא היה מודע להסכם בין התובע ובין מר צוקר הגורם להעלאת דמי תיווך, ככל שמחיר הדירה יעלה. יתכן ובמידה והיה יודע היה מדיר את רגליו מן העסקה או לחילופין מסרב לשלם דמי תיווך וזאת מאחר והתובע אינו משרת את האינטרסים של הנתבע אלא בעיקר רק של המוכר (ושלו אישית). בע"א 166/77 דדון נגד ברוך אברהם פד"י ל"ג (3) עמ' 365, נקבע כי מתווך חב חובת נאמנות כלפי הקונה ומשהפר חובתו זו קמה לקונה עילה לביטול החוזה וזה האחרון אינו זכאי לדמי תיווך. חובת הנאמנות של המתווך כוללת בין השאר את החובה לנהוג בזהירות סבירה במילוי שליחותו. בע"א (חיפה) 4775/97 חג'ג' נ' קריסי ואח' נקבע כי:

"תפקידו של מתווך בעסקת מקרקעין הוא לשמש כלי יעיל להפגשת מוכר וקונה, לסייע להם בהגינות להגיע להסכמה ולמפגש רצונות, שיבואו לידי ביטוי בכריתת חוזה מחייב."

וכפי שנקבע ב סעיף 8 לחוק:

"(א) מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בענין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התווך.

(ב) במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין מיומנות ובסבירות וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות הענין, לקבל מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התווך"

לדידי, משהסתיר התובע את העובדה כי הינו "שותף" של מר צוקר בעסקה מאחר ומעל למחיר של 325,000 $ (דולר ארה"ב) יזכה התובע לתוספת עמלה בטרם נחתם הסכם התיווך בין התובע לנתבע, גרם התובע למצג שווא. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט בייסקי בפסק דין ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים נ' אהרוני בפסקה 3 לפסק הדין כלהלן:

"כידוע אין שתיקה כשלעצמה יוצרת מצג-שוא ובוודאי לא מצג שוא בתרמית... ואולם יש ובעת ההתקשרות לא נאמרו דברים אשר בנסיבות המקרה היה מקום לומר אותם על מנת שתתקבל תמונה מלאה ושלמה של העובדות העשויות להשפיע על אחד הצדדים לאותה ההתקשרות או על המחיר או על תנאי ההתקשרות. במקרה כזה לא תעמוד הטענה כי כל אשר נאמר הוא אמת, וכי לא הוצגו דברים שבשקר יסודם. החובה הולכת הרחק מזה - וכאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על ידי שתיקה יוצרת מצג-שוא".

האם זכאי התובע לדמי תיווך לאור התנהלותו?

דעתי היא כדעת הפסיקה הרווחת לפיה מתווך שפעל בניגוד לחוק איננו זכאי לדמי תיווך. לא על פי חוק המתווכים, ולא על פי כל חוק אחר. נראה כי חוק המתווכים קובע הוראות מפורטות וברורות בנוגע לדרך ההתנהלות הראויה של מתווך כלפי לקוחו ולאור האמור לעיל נראה כי התובע לא עמד בחובות אילו ומשכך יש בהן כדי למנוע ממנו שכרו.

הנני מודע לכך כי יתכנו מצבים העלולים לגרום לתוצאות קשות ובלתי הוגנות. כך מתווך שהשקיע ממרצו ומזמנו ועם זאת בשל אי עמידה בהוראה אחת או אחרת מהוראות החוק, לא יקבל תשלום בגין עבודתו. הגם שהתוצאה קשה לעיתים, על בית המשפט לשוות לנגד עיניו את רצון המחוקק אשר הסדיר כללים אחידים וברורים לעוסק כמתווך, ולשלול ממנו את דמי עמלו, עת פעל האחרון שלא כדין, וכפי שנפסק: "אין זו גם מדיניות ראויה להוציא עסקת תיווך אחת מכלל האיסור ולהרשותה, שכן... מה לי עסקה אחת ומה לי עסקאות רבות?" (ע"א 3252/05 טרכטנברג נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ).

תשלום שכר ראוי?

הפסיקה קבעה כי לא ניתן ליתן לתובע את שכרו מכוח דינים אחרים כדוגמאת דיני עשיית עושר. כלל פרשני הוא כי חוק ספציפי (LEX SPECIALIS) גובר על חוק כללי. בעניינינו, חוק המתווכים הינו חוק ספציפי, הקובע הוראות באשר לעיסוק בתיווך, וכבר מנימוק זה לא ניתן לשאוב סעד מחוק אחר. הנני מצטרף לפסק הדין של כב' השופטת אביגיל כהן (בש"א (ת"א) 157166/08 אלר