ברוכים הבאים לאתר פסיקה - פסקי דין בחינם, להלן פסק הדין ד"ר שלמה כהן, עו"ד נגד נטוויז'ן 013 ברק בע"מ :

בפני כבוד השופטת שרון גלר

התובע

ד"ר שלמה כהן, עו"ד
בעצמו וע"י עו"ד בנימין

נגד

הנתבעות

1.נטוויז'ן 013 ברק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד אשכנזי

2.בזק שירותי תקשורת בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד תיבי

בית משפט השלום בתל אביב - יפו

פסק דין

כללי

הליך זה עניינו תביעה כספית, לתשלום פיצויים בסך 450,000 ₪ בגין נזקים נטענים עקב היותם של המחשבים במשרד עורכי הדין שבבעלות התובע מנותקים, במשך יום עבודה, מרשת האינטרנט.

מטעם התובע נמסרו עדויות מפי התובע עצמו, וכן עדותו של מר אוהד סבן, מנהל חברת היי נטוורקס בע"מ, המספקת שירותי מחשוב ותחזוקה לרשת המחשבים במשרד עורכי הדין של התובע (להלן: "סבן").

מטעם הנתבעת 1 (להלן: "נטוויז'ן") נמסרה עדותו של מר טובי קנאור, סמנכ"ל הנדסה בנטוויז'ן, האחראי מתוקף תפקידו על ההיבטים ההנדסיים בנטוויז'ן, לרבות תכנון, תפעול והתאמה של המערכות ההנדסיות לצרכי החברה והלקוחות (להלן: "קנאור"). כן העיד מטעם נתבעת זו מר משה זהבי, מנהל תפעול בחטיבת שירות ותמיכה בנטוויז'ן, אשר תפקידו, בין היתר, מתן מענה טלפוני ללקוחות עסקיים בזמן אמת, לרבות בעת תקלות הנוגעות לשירותי הגישה לאינטרנט (להלן: "זהבי").

מטעם הנתבעת 2 (להלן: "בזק") נמסרה עדותו של מר נסים גוזלן, מנהל מחלקת תמיכה טכנית תקשוב באגף תפעול ארצי בבזק (להלן: "גוזלן").

ההדגשות לאורך פסק הדין, הוספו. ההפניות לעדויות בחקירות הנגדיות הינן לעמוד/שורה בפרוטוקול הדיון בו נשמעה העדות.

רקע עובדתי

התובע הינו בעלים ומנהל של משרד עורכי דין, העוסק בתחום הקניין הרוחני ומרבית לקוחותיו בחו"ל (להלן: "משרד התובע"). במשרד התובע מועסקים עורכי דין, עורכי פטנטים ועובדים נוספים.

הנתבעת 1, נטוויז'ן, הינה חברה המאחדת את פעילות החברות נטוויז'ן, 013 ברק וגלובקול, ועוסקת באספקת פתרונות תקשורת, אינטרנט ושיחות בינלאומיות. הנתבעת 2, בזק, הינה חברת תקשורת ציבורית המספקת שירותי תקשורת, לרבות תשתיות אינטרנט ודוא"ל.

ביום 13.12.01, טרם איחוד החברות שהוביל להקמת נטוויז'ן, התקשר התובע עם חברת ברק אי.טי.סי. (1995) – החברה לשירותי בזק בינלאומיים בע"מ (להלן: "חברת ברק"), בהסכם לאספקת שירותי גישה לאינטרנט לרשת המחשבים במשרדו, לרבות שירותי דוא"ל (להלן: "ההסכם").

התקלה נשוא הליך זה אירעה ביום 7.2.08. ביום זה, החל מהשעה 5:00 בבוקר לערך, הופסקה אספקת שירותי האינטרנט והדואר האלקטרוני למשרד התובע למשך כ- 11 שעות. תקלה זו נפתרה באופן סופי רק בשעות אחר הצהריים באותו היום, כאשר, ככל הנראה, גם לאחר חידוש התקשורת, ולאורך מספר שעות נוספות, פעלו שירותים אלו באיטיות.

טענות הצדדים

ג1. טענות התובע

לטענת התובע, למשרדו לקוחות רבים ברחבי העולם, אשר עיקר ההתקשרות עמם מתבצעת באמצעות תקשורת דוא"ל אשר אמורה להיות זמינה ושוטפת כל העת. לטענתו, במהלך כל שעות התקלה הנדונה, לא ניתן היה לקבל או לשלוח הודעות דואר אלקטרוני ללקוחות המשרד ואף לא לבצע עבודה אחרת כלשהי הכרוכה בשימוש באינטרנט.

ניתוק זה משרותי הדוא"ל והאינטרנט לאורך שעות ארוכות, בשילוב עם איטיות פעולת הרשת בשעות שלאחר תיקון התקלה, גרם, לטענת התובע, להשבתת חלק הארי של עובדי משרדו ממלאכתם ולעיכוב של 24 שעות ויותר בעבודת המשרד מול הלקוחות, כך שנגרמו לו ולמשרדו נזקים חמורים, ממשיים ותדמיתיים כאחד, אותם הוא מעריך בסכום כולל של 450,000 ₪.

הואיל ובתגובה לפניותיו שקדמו להגשת התביעה, גלגלו הנתבעות את האחריות לתקלה זו לפתחה של זו, ובהעדר ידיעה בידי התובע אודות הסיבה לתקלה הנדונה, טען התובע, כי יש לראות בשתי הנתבעות כמי שהתרשלו כלפיו ולחייבן יחדיו לשפותו על נזקיו.

התובע כפר, מנימוקים שונים שיידונו להלן, בטענות הנתבעות לחסינות, סטטוטורית או חוזית, מפני תביעתו.

ג2. טענות נטוויז'ן

נטוויז'ן לא חלקה על עצם קרות התקלה, אך טענה, כי הטכנולוגיה עליה נשענים השירותים אותם היא מספקת למשרד התובע ולשאר לקוחותיה אינה חסינה מתקלות. לפיכך לטענתה, כולל ההסכם עם לקוחותיה, ובכללם התובע, תנית פטור חוזית, הקבועה בסעיף 5.1 להסכם שבין הצדדים, לפיה לא תחוב באחריות לנזקים עקב הפסקת שירותי הגישה לאינטרנט מכל סיבה שהיא.

כן טענה נטוויז'ן לחסינות סטטוטורית מפני חיוב כלשהו בהקשר לתקלה נשוא ההליך, בהסתמך על סעיפים 40-41 לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק הבזק").

נטוויז'ן אף כפרה ברשלנות כלשהי אשר ייחס לה התובע, וזאת הן באשר לעצם קרות התקלה נשוא ההליך והן באשר לטיפול בתקלה לאחר שאירעה ועד לתיקונה הסופי.

לגוף המקרה נושא ההליך טענה נטוויז'ן, כי מקורה של התקלה במקרה דנן אינו בעבודות התשתית היזומות והמפוקחות שבוצעו על ידה באותו לילה, או בתקלה אחרת כלשהי אצלה, אלא בקריסת ציוד של בזק, אשר אירעה לאחר סיום עבודות התשתית ואשר הביאה לתגובת שרשרת וקריסת מערכת בנטוויז'ן, עקב עומס מצד לקוחות שביקשו לשוב ולהתחבר למערכת, שגרם לגילוי באג ולקריסה זמנית במערכת חדשה (רדיוס) אצלה.

במישור הנזק וסכום התביעה טענה נטוויז'ן, כי הערכת התובע את נזקיו הינה מופרכת ומופרזת, וכי נזקים נטענים אלו כלל לא הוכחו על ידי התובע.

ג3. טענות בזק

בזק טענה אף היא לחסינות מכוח סעיפים 40-41 לחוק הבזק.

כן טענה, כי לא הוכחה על ידי התובע רשלנות בהתנהלותן של מי מהנתבעות, בוודאי לא רשלנות חמורה, כמשמעותה בסעיפי החסינויות בחוק הבזק, ואף לא קשר סיבתי בין נזקי התובע הנטענים לבין התקלה נשוא ההליך.

באשר לסיבת התקלה טענה בזק, כי זו אירעה ונגרמה אצל נטוויז'ן ומצויה באחריותה המלאה. לטענתה, שירותי תשתיות התקשורת המוענקים על ידה, היו תקינים והתקלה בהפסקת שרותי האינטרנט והדוא"ל למשרד התובע וללקוחות אחרים שלה ושל נטוויז'ן, נגרמה בשל פעולות כלשהן בהן נקטה נטוויז'ן בבוקרו של יום האירוע, לאחר סיום פעולות איחוד השרתים. פעולות אלו הן שגרמו, לטענת בזק, לקריסת שרתים בנטוויז'ן ועקב כך, לעומס חריג על מתגי בזק, אשר הביא לניתוק מתמשך של לקוחות הקצה. בזק טענה, כי אף הטיפול מצידה בתקלה, לאחר שאירעה, היה תקין ומקצועי, ולא אופיין ברשלנות כלשהי, בודאי לא רשלנות חמורה.

במישור הנזק, טענה אף בזק להערכת נזקים מופרזת מצד התובע, באשר לכל היותר מדובר, לטעמה, באי-נוחות או שיבוש קל וקצר מועד בעבודת משרד התובע, אשר אף אותם ניתן היה למנוע, או לפחות לצמצם, באמצעות שימוש במכשירי טלפון ופקסימיליה לצורך התקשורת מול הלקוחות בחו"ל עד לתיקון התקלה.

בנוסף על טענותיהן הנ"ל במישור הנזק, הפנו שתי הנתבעות אף להסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים בבית המשפט המחוזי, במסגרת בר"ע 1661/09, הסדר אשר אושר בהחלטת בית המשפט המחוזי, הכולל התייחסות מצידו של התובע לאי-ירידה בהכנסות משרדו עקב האירוע נשוא התביעה.

דיון

ד1. האם לנתבעות חסינות סטטוטורית מפני התביעה ?

כאמור, שתי הנתבעות טענו, כטענת סף, לקיומה של חסינות סטטוטורית מפני התביעה, בהסתמך על סעיפים 40-41 לחוק הבזק.

התובע כפר בטענת חסינות זו וטען, כי בנסיבות המקרה דנן, חסינות זו אינה חלה על מי מהנתבעות, מהטעם שמעשי הנתבעות ומחדליהן נכנסים לגדר החריג לחסינות הקבוע בהוראות חוק אלו, בהיותם עולים לכדי "רשלנות חמורה".

ביחס לנטוויז'ן טען התובע, בנוסף לטענתו הנ"ל, כי החסינות הנטענת אינה מועילה לה במקרה דנן אף מהטעם, שתחולתה של החסינות לא הוענקה לנטוויז'ן בהקשר לפעילותה כספק שירותי אינטרנט, אלא הוגבלה לפעילותה מכוח הרישיון הכללי שניתן לה לאספקת שירותי בזק בינלאומיים. כן טען התובע, כי חסינות זו עליה נסמכת נטוויז'ן, הוענקה לה ידי שר התקשורת רק ביום 1.5.08, היינו לאחר קרות אירוע התקלה נשוא הליך זה ביום 7.2.08, כך שבכל מקרה אין בה כדי להועיל לה במקרה דנן.

בסעיפים 40-41 לחוק הבזק, המצויים בפרק ט' לחוק, והדנים בחסינויות בעלי רישיון בזק, נקבע כדלקמן:

40. "בכפוף לאמור בסעיף 41, בעל רשיון שהוענקה לו על פי סעיף 4(ו) חסינות לענין סעיף זה (בפרק זה - בעל חסינות), עובדיו וכל הבאים מטעמו, לא ישאו באחריות בנזיקין אלא -
(1) לנזק ישיר שנגרם עקב הגבלת שירות בזק או הפסקתו;
(2) לנזק הנובע מפעולה מכוונת או מרשלנות חמורה של בעל החסינות, עובדיו או הבאים מטעמו".

41. "בעל חסינות, עובדיו וכל הבאים מטעמו, לא ישאו באחריות לנזק שנגרם –
עקב אי אספקת שירותי בזק ושירותים נלווים, השהייתם, הגבלתם או הפסקתם, הנובעות מפעולה מכוונת של בעל חסינות ככל שזו דרושה לשם ביצוע פעולת בזק או מתן שירות בזק;
עקב טעות במתן שירות בזק, טעות במסר בזק או השמטה ממנו, אי מסירת מסר בזק או איחור במסירתו, מסירת מסר בזק למען בלתי נכון או רישום מוטעה במדריך מנויים או בפרסום אחר של בעל החסינות, אלא אם הדבר נגרם ברשלנות חמורה".

בסעיף 1 לחוק הבזק הוגדר המונח "בזק" כ- "שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות". "פעולת בזק" הנזכרת בסעיפי החסינות הנ"ל הוגדרה כ- "הפעלת מיתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו, הכל למטרת בזק", והמונח "שירות בזק" הנכלל אף הוא בסעיפי חסינות אלו, הוגדר כ- "ביצוע פעולות בזק למען הזולת".

במקרה דנן, כל אחת מן הנתבעות סיפקה למשרדו של התובע שירות נפרד, ושילובם של שירותים אלה הוא שאפשר למשרד התובע להשתמש ברשת האינטרנט ובשרותי הדוא"ל: בזק סיפקה למשרדו של התובע את התשתית הפיזית – קו הטלפון המהיר, ותשתית ADSL שעליה מתבצעת הגלישה באינטרנט, ואילו נטוויז'ן הינה ספקית הגלישה לאינטרנט, אשר אחראית לחיבור המחשבים במשרד התובע לרשת האינטרנט על גבי התשתית הפיזית (קו ה- ADSL) של בזק.
מכאן, שבמתן שרותי האינטרנט והדוא"ל נשוא הליך זה, יש משום ביצוע פעולות בזק ומתן שירותי בזק, על ידי כל אחת משתי הנתבעות.

באשר לבזק, אין ספק, ולמעשה התובע אף לא טען אחרת, בדבר עצם תחולתם של סעיפי החסינות הנ"ל, ולהלן תיבחן השאלה, האם חלים החריגים הקבועים בגדרם של סעיפים אלו, ובפרט החריג החל במקרה של התנהלות העולה כדי רשלנות חמורה, המחריגה את האירוע מתחולת החסינות.

בעניינה של נטוויז'ן, מצב הדברים שונה. החסינות הנ"ל אשר בחוק הבזק הוענקה לנטוויז'ן רק ביום 6.4.08. זאת, בהודעת שר התקשורת דאז על הענקת חסינויות לפי פרק ט' לחוק הבזק לחברת נטוויז'ן, מכוח סמכותו לפי סעיף 4(ו) לחוק הבזק. הכרזה זו פורסמה בילקוט הפרסומים ביום 1.5.08 (נספח א' לכתב התשובה מטעם התובע, להלן: "הודעת החסינות"). כלומר, האירוע נשוא הליך זה אשר אירע ביום 7.2.08, התרחש בטרם הודעת שר התקשורת על הענקת החסינות לנטוויז'ן. נטוויז'ן לא הציגה כל אסמכתא מוקדמת יותר להחלת החסינות לגביה, ואף לא טענה טענה אחרת כלשהי, אשר יש בה כדי להקים לה חסינות מוקדמת יותר מכוח פרק ט' הנ"ל לחוק הבזק.

על פי הדין, תחולתו של חיקוק הינה מיום פרסומו ברשומות, אלא אם נקבע אחרת בגדר החיקוק (ראה: סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, והגדרת המונחים "חוק" ו"חיקוק" בהתאם לסעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981). במקרה דנן, הודעת שר התקשורת הנ"ל לא קבעה בגדרה מועד מוקדם יותר לתחילת תוקפה ביחס לנטוויז'ן, ומכאן, שתוקפה חל מיום פרסומה ברשומות ואילך, וממילא, אינה חלה בהתייחס לאירוע נשוא ההליך, אשר קדם לפרסום זה. די בכך כדי לשלול תחולתן של הוראות החסינות הנ"ל על נטוויז'ן בהתייחס לאירוע התקלה נשוא ההליך.

יצוין, במאמר מוסגר, כי איני מקבלת את טענתו הנוספת של התובע, לפיה אין תחולה לסעיפי החסינות על נטוויז'ן בהקשר למתן שירותי אינטרנט, מכיוון שנוסח הודעת החסינות של השר כולל התייחסות לנטוויז'ן כ"בעלת רישיון כללי למתן שירותי בזק בין- לאומיים" בלבד. סבורני, כי משפט זה בהודעת החסינות מתאר את חברת נטוויז'ן לאחר שננקב שמה המלא של החברה, ולטעמי, אין בכך כדי לגרוע מן החסינות שהוענקה לנטוויז'ן בהודעה זו, בהתייחס לכל פעולת בזק אשר היא מחזיקה ברישיון לביצועה, ומעת כניסתה לתוקף של הודעת החסינות.

מכאן קביעתי, כי בהתייחס לאירוע נשוא הליך זה, הוראות החסינות אשר בסעיפים 40-41 לחוק הבזק חלות על בזק ואינן חלות על נטוויז'ן.

משכך, תבחן בהמשך פסק הדין טענת התובע בדבר תחולתו של החריג הקבוע בגדר הוראות אלו לעניין רשלנות חמורה.

ד2. האם לנטוויז'ן תנית פטור חוזית מפני התביעה ?

בסעיף 5.1 להסכם בין התובע לחברת ברק, אשר מוזגה בהמשך עם נטוויז'ן (נספח א' לכתב ההגנה מטעם נטוויז'ן), נקבע:

"אספקת השירות מתבססת על תשתיות בזק. ידוע ללקוח כי השירות הינו בשלביו הראשונים ולפיכך יתכן, כי במהלך תקופת ההסכם יחולו שינויים באופן ו/או בטיב השירות ו/או הפרעות באספקת השירות ו/או בסדירותו וכן תתכן הפסקת השירות באופן זמני או מלא. ברק אינה מתחייבת לגבי מהירות, זמינות ואמינות הגישה לאינטרנט באמצעות שירותי ADSL ולא תהיה אחראית לכל נזק ו/או תביעה ו/או תשלום בקשר לאי עמידת שירות ADSL בסטנדרטים כלשהם ו/או בקשר להפסקת השירות מכל סיבה שהיא, ברק ו/או המתקין ו/או בזק לא יהיו אחראיים ליעילות או התאמתו לייעודו של שירות ה- ADSL ו/או של כל חומרה ו/או תוכנה ו/או פריט ציוד אחר שיותקנו ו/או יסופקו על ידי המתקין במסגרת שירותי ה- ADSL".

כאמור, לטענת נטוויז'ן, סעיף זה, מסדיר את סוגיית הגבלת אחריותה למקרים בהם מופסק השירות מכל סיבה שהיא, ותנית פטור זו מאחריות שומטת, על הסף, את הקרקע מתחת התביעה. לטענתה, בחתימתו על ההסכם, ויתר התובע, באופן מודע ורצוני, על האפשרות להגיש תביעה כנגדה בגין כל נזק שייגרם לו ולמשרדו עקב הפסקת שירותי הגישה לאינטרנט מכל סיבה שהיא.

התובע טען בתשובה לטענה זו, כי אין בתנאי ההסכם כדי לפטור את נטוויז'ן מאחריות לנזקים שנגרמו לו במקרה דנן. לטענתו, סעיף 5.1 להסכם קשור לכך ששירות ה- ADSL ניתן על גבי תשתיות של בזק, ומלשונו ברור, כי מטרתו להגן על נטוויז'ן מפני טענות לאחריות שלה בגין תקלות שיגרמו לתשתיות של בזק, אך אין בו כדי לפטור את נטוויז'ן מאחריותה לנזקים שנגרמו עקב תקלות במערכות שלה. כן טען התובע לעניין סעיף זה, כי הוא נכלל בהסכם מכיוון שכאשר נחתם ההסכם בזמנו, בשנת 2001, היה שירות ה- ADSL עדיין בחיתוליו, ומשכך, לא ניתן היה לצפות אלו ליקויים ותקלות יתרחשו במתן שירות זה. ואולם, סייגים אלה לאחריות נטוויז'ן במתן שירותים אלו לא היו רלוונטיים עוד בשנת 2008, עת אירעה התקלה, ומכל מקום, בודאי שיש לפרש סעיף פטור זה בצמצום רב, בפרט נוכח העובדה, כי ההסכם נוסח על ידי נטוויז'ן ומכאן שחל במקרה זה כלל הפרשנות נגד המנסח. לחילופין טען התובע, כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, וכי בהתאם לסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1983, דינו להתבטל.

אין חולק, ואף אחד מן הצדדים לא טען אחרת, כי הסכם זה בין התובע לחברת ברק (אשר חברת נטוויז'ן באה בנעליה), למרות שאכן נחתם לפני שנים רבות, בשנת 2001, הינו ההסכם היחיד שבין הצדדים, וכי הוא לא בוטל או הוחלף בהסכם אחר כלשהו בשום שלב. אף ברור הוא, כי השירותים המוסדרים בהסכם זה, הינם שירותי גישה לרשת האינטרנט על גבי תשתית ADSL (ראה תאור השירות בסעיף 1 להסכם). מכאן, שהסכם זה הינו ההסכם הרלבנטי היחיד המסדיר את מערכת היחסים בין הצדדים במישור החוזי.

אף ברור הוא, מבלי להיזקק לפרשנות מורכבת כלשהי, כי סעיף חוזי זה, על פי לשונו, מעניק לנטוויז'ן פטור רחב היקף מאחריות, במקרים של "הפסקת השירות מכל סיבה שהיא".

עיון בהסכם אף מלמד, כי חלק לא מבוטל מסעיפי ההסכם האחרים, בוטלו או שונו בהתאם לדרישתו של התובע, באמצעות עובדת במשרדו. זאת, כעולה מן השינויים אשר נרשמו בכתב יד על גבי ההסכם. התובע אישר זאת בחקירתו הנגדית והבהיר, כי מדובר בשינויים שהוכנסו על ידי חשבת משרדו, גב' פנינה ברקן (עמ' 25, ש' 14-15 לפרוטוקול). כלומר, אין מדובר בהסכם אשר תנאיו נכפו, כמכלול, על התובע, אלא בהסכם אשר נוסחו המקורי נערך אמנם על ידי חברת ברק, אך חלק ניכר מתנאיו בוטלו או הותאמו לדרישות התובע. משכך, אין בידי לקבל את טענת התובע, כי מדובר בחוזה אחיד אשר נוסחו נקבע מראש והוכתב לו (ראו הגדרת חוזה אחיד בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982). בהעדר חוזה אחיד בענייננו, נדחית, ממילא, אף טענתו של התובע בדבר היות סעיף 5.1 בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד.

במאמר מוסגר אציין בהקשר זה, כי יתכן והייתי מגיעה למסקנה שונה בנוגע להסכם הנדון, לו מדובר היה בצרכן אשר לא ניתנה לו אפשרות ממשית לשנות מתנאי ההסכם, וזאת בניגוד מובהק למקרה נשוא הליך זה.

אף אין בידי לקבל את טענת התובע, לפיה, סייג זה מהטלת אחריות על נטוויז'ן במקרים של תקלות והפסקת שירות "לא היה רלוונטי" עוד בשנת 2008, מכיוון שהשירות הנדון כבר פעל מזה מספר שנים. סבורני, כי לו אכן היה בכוונת הצדדים לבטל את נוסח הסעיף לאחר חלוף פרק זמן כלשהו, הרי כי אז היה באפשרותם לפעול לשינוי נוסח ההסכם או להגביל את משכה של הוראת פטור זו מראש בגוף ההסכם. אף אחת מאפשרויות אלו לא אירעה, ומשכך, לפני תניה חוזית ברורה, תקפה ומחייבת.

בהקשר זה יצויין עוד, כי נוסחו של הסעיף, כולל אמנם, ברישא לו, התייחסות להיות השירות מצוי "בשלביו הראשונים", המשכו של הסעיף כולל התייחסות מפורשת לכך שמדובר בהסכם ארוך טווח ולאפשרות כי "במהלך תקופת ההסכם יחולו שינויים ... וכן תתכן הפסקת השירות באופן זמני או מלא". מכאן, שברור הוא, לטעמי, כי הצדדים התכוונו כי תניית פטור זו תעמוד בתוקפה למרות חלוף הזמן והתרחשותם של שינויים, טכנולוגיים ואחרים, בשירות הניתן.

עוד אציין בהקשר זה, כי אף אינני סבורה, כי חלקו השני של הסעיף, הקובע פטור מאחריות, כפוף וכרוך, בהכרח, לחלקו הראשון, אלא מדובר בשני חלקים עצמאיים של התנייה החוזית, המשלימים את ההסדר בין הצדדים.

איני מקבלת אף את טענת התובע, כי סעיף 5.1 זה להסכם נוגע אך ורק להגבלת אחריות על נטוויז'ן באותם מקרים בהם התקלות או הפסקת השירות נבעו מתקלות בתשתיות השייכות לבזק. ברישא הסעיף אמנם מצויינת העובדה, כי אספקת השירות מתבססת על תשתיות של בזק, אך בהמשך הסעיף מצוין, במפורש ובאופן ספציפי לגבי היקף תחולתו של הפטור מאחריות, כי הגבלת האחריות מתייחסת להפסקת השירות "מכל סיבה שהיא".

מכאן קביעתי, כי לנטוויז'ן עומדת תנית הפטור החוזית אשר בסעיף 5.1 להסכם, וכי למעשה, נוכח תנית פטור זו, די בכך כדי לסיים את הדיון בעניינה של נתבעת זו ולדחות התביעה כנגדה. עם זאת, למעלה מן הצורך, תבחן להלן אף שאלת רשלנותה של נטוויז'ן (לצד בחינת שאלת רשלנותה של בזק לצורך בחינת שאלת תחולתה של תניית הפטור הסטטוטורית).

ד3. התקלה נשוא ההליך

כמפורט להלן, בהליך זה הובאו לפני ראיות הגנה מטעם כל אחת מהנתבעות, בהתייחס להשתלשלות העניינים שלפני, במהלך ולאחר קרות התקלה נשוא ההליך באספקת שירותי האינטרנט והדוא"ל למשרד התובע. מטעם התובע, הובאה עדותו של סבן, הממונה על שרותי המחשוב עבור משרד התובע, אשר עסקה בטיפול הנתבעות בתקלה לאחר שאירעה.

ניתוחן ושילובן של מכלול עדויות אלו מספק את התמונה הכוללת בעניין התקלה נשוא ההליך והטיפול בה, ונדרש לצורך הכרעה בטענת הרשלנות החמורה הניצבת בבסיס התביעה. ראיות אלו, יסקרו להלן.

נטוויז'ן

כעולה מעדויות מטעם נטוויז'ן באשר להשתלשלות העניינים, עובר ולאחר קרות התקלה, בלילה שבין יום 6.2.08 ליום 7.2.08, ביצעה נטוויז'ן עבודות תשתית יזומות, הכרוכות בהשבתת מערכותיה הפנימיות, לצורך שינויי תצורה בקישורים מול חברת בזק, אשר מטרתם לאחד תקשורת ADSL של חברת ברק וחברת נטוויז'ן, אשר מוזגו, מול ADSL של בזק. זאת, לשם הקטנת עומס וחסכון בעלויות בעת הפעלת מערכותיה ומתן השירות ללקוחותיה (סעיף 6 לתצהיר קנאור, עמ' 38 ש' 15-19 לפרוטוקול).

קנאור העיד מטעם נטוויז'ן, כי העבודות נערכו לאחר תכנון ארוך ולאחר שנבדקו ואושרו בהתאם לנהלים בחברת נטוויז'ן (עמ' 41 ש' 15-18 לפרוטוקול).

לדבריו, ההערכה המוקדמת לגבי עבודות אלו בקרב גורמי המקצוע בנטוויז'ן הייתה, כי הפוטנציאל לגרימת שיבוש כלשהו באספקת שירותי הגישה לאינטרנט ללקוחות הקצה עקב ביצוע עבודות אלו, הינו נמוך, ולפיכך, לא נדרשה, על פי נהלי נטוויז'ן, מסירת הודעה מראש ללקוחות בדבר ביצוען המתוכנן של עבודות אלה (סעיף 6 לתצהיר קנאור, עמ' 39 ש' 10-20 לפרוטוקול).

קנאור צירף לתצהירו (נספח א') עותק מדו"ח השבתה פנימי של נטוויז'ן מיום 7.2.08, בנוגע לתהליך ההשבתה. עיון בדו"ח מלמד כי הוא כולל הסבר קצר לעניין אופי עבודת התשתית ומטרתה והבהרה לעניין לוח הזמנים הנדרש להשבתת המערכות לשם ביצוע עבודת התשתית (שעתיים וחצי). בהקשר לפגיעה בשירות ללקוחות צוין בדו"ח, כי פגיעה כאמור לא אמורה להיגרם, אך יתכנו ניתוקים של לקוחות במקרה של תקלה לא צפויה במערכות בזק או נטוויז'ן.

כן העיד קנאור, כי עבודות התשתית תוכננו ובוצעו בשעות הקטנות של הלילה, כפי שנוהגת נטוויז'ן בדרך כלל, וזאת בכדי לצמצם למינימום את הפגיעה במתן השירותים לציבור לקוחותיה, באם בכל זאת תארע, במהלך ביצוע העבודות, תקלה כלשהי באספקת השירותים ללקוחות (סעיף 4 לתצהיר קנאור, עמ' 40 ש' 25-27 לפרוטוקול).

בהתייחס לתקלה אשר אירעה בפועל, בניגוד להערכה המוקדמת, גרסתה של נטוויז'ן הינה, כי בסמוך לסיום ביצוע עבודות התשתית על ידה, בשעות הבוקר המוקדמות של יום 7.2.08, אכן אירעה תקלה נדירה בציוד מרכזי של בזק, בממשק חיבור מרכזי של ציוד בזק לציוד נטוויז'ן, אשר אתחל את עצמו. לגרסת נטוויז'ן, קריסה זו של ציוד בזק, גרמה לניתוק מסיבי של לקוחות, ומשרד התובע ביניהם, שהיו מחוברים לרשת האינטרנט בקו ADSL ממערכות התקשורת של נטוויז'ן (סעיף 7 לתצהיר קנאור, עמ' 39 ש' 22 לפרוטוקול).

לגרסת נטוויז'ן עקב תקלה זו, וכתגובת שרשרת לה, נוצרה בעיה טכנית במערכות של נטוויז'ן, אשר הקשתה על חידוש אספקת שירותי הגישה לאינטרנט, שכן עם חזרת הרשת של בזק לפעולה, בשעות הבוקר המוקדמות של אותו יום, ניסתה כמות גדולה מאוד של משתמשים, אשר נותקו קודם לכן מתקשורת, להתחבר מחדש, במקביל ובבת אחת, למערכות של נטוויז'ן. עומס חריג זה גרם להתגלות באג, נדיר אף הוא, במערכת חדשה (רדיוס) שהוכנסה שבוע קודם לשירות בנטוויז'ן ולקריסתה (סעיפים 7-8 לתצהיר קנאור, עמ' 40 ש' 17-22, עמ' 42 ש' 18-21 לפרוטוקול).

קנאור הבהיר בעדותו, כי אכן קיים אצל נטוויז'ן גיבוי למערכותיה, אך במקרה דנן, לא היה בכך כדי להועיל למניעת התקלה במתן השירות ללקוחות, שכן התקלה הייתה קשורה לבאג בציוד אשר פגע גם במערכת הגיבוי (עמ' 39 ש' 25-26 לפרוטוקול).

כן טען קנאור בעדותו בחקירה נגדית, כי הערכתה המוקדמת של נטוויז'ן לפיה השבתת המערכת וביצוע עבודות התשתית אינה צפויה לגרום לפגיעה בשירות ללקוחות הייתה הערכה נכונה ומבוססת, וכי התקלה אשר אירעה בפועל קרתה בסיום עבודות אלו, עקב קריסת מערכת ציוד בבזק, שגרמה לניתוק הלקוחות ובהמשך, לקריסת מערכת הרדיוס בנטוויז'ן, בשלב ניסיונות ההתחברות מחדש של אותם לקוחות (עמ' 40 ש' 15-17 לפרוטוקול).

לעניין הקשר בין עבודות התשתית והאיחוד שביצעה נטוויז'ן לבין קריסתו של ציוד בזק, העיד קנאור, כי אינו יודע לומר בוודאות אם קיים קשר כאמור בין העבודות שביצעה נטוויז'ן לבין הכשל בציוד בזק, אשר אירע לאחר סיומן של העבודות (עמ' 40 ש' 18-19, 31-32, עמ' 41 ש' 3-5 לפרוטוקול).

באשר לבאג אשר התגלה במערכת הרדיוס, החדשה דאז, של נטוויז'ן העיד קנאור, כי מערכת זו, אשר כלל לא הייתה קשורה לעבודות התשתית אשר בוצעו ביום התקלה, נבדקה באופן יסודי בטרם הוכנסה לשימוש על ידי נטוויז'ן, בשבוע שקדם לתקלה. לדבריו, מדובר היה בתקלה נדירה, שנגרמה עקב באג שהתגלה במערכת זו במועד האירוע. באג זה היה קשור להגדרות לא נכונות בתוכנה במערכת הרדיוס ולא מדובר בכשל בתהליכי העבודה בנטוויז'ן. כן הבהיר, כי לאחר האירוע נשוא ההליך, שודרגה מערכת הרדיוס כדי להתמודד עם תופעה של ריבוי לקוחות המנסים, במקביל ובבת אחת, להתחבר לאחר קרות תקלה. כן הבהיר, כי בעקבות אותה תקלה פעלו בזק ונטוויז'ן להכנסת הדרגתיות באפשרות לקוחות להתחבר למערכת לאחר תקלה. עם זאת הבהיר, כי במקרה דנן, ובשל הבאג במערכת הרדיוס, ספק אם היה בהדרגתיות כאמור כדי להועיל למניעת התקלה (עמ' 43 ש' 21 – עמ' 44 ש' 8).

לגרסת נטוויז'ן, מעת קרות תקלה טכנית זו, היא פעלה מיידית ובמרץ לטיפול בה, תוך מתן מענה ויחס אישי ומיוחד למשרד התובע מצד נציגיה, לרבות פעולות וניסיונות שונים ליצור מעקפים אשר יאפשרו לחדש את אספקת השירות למשרד התובע באופן ספציפי, ובמקביל לתיקון התקלה הכללית (סעיף 11 לתצהיר קנאור).

בהקשר ללוח הזמנים לתיקון התקלה, העיד קנאור והסביר, כי בשעות הצהריים של אותו יום אירעה תקלה דומה נוספת בציוד בזק, שהקשתה על הטיפול בתקלה המקורית ועיכבה עוד יותר את חידושם של שירותי הגישה לאינטרנט ללקוחותיה (סעיף 9 לתצהירו).

באשר ללקחי נטוויז'ן והתנהלותה בטווח הזמן הארוך יותר לאחר התקלה, הבהיר קנאור, בתשובה לשאלת בית המשפט, כי לקחים כאמור אכן הופקו ואף יושמו בפועל, לרבות בדרך של שדרוג מערכותיה של נטוויז'ן בהיבט עמידותן לתקלות חוזרות מן הסוג שאירע:

"ש: לאחר אותו אירוע היה שינוי שהכנסתם ברמת ההערכות והגיבוי, איזהו לקח שהופק אצלכם שדבר כזה לא ישנה?
ת: אנחנו כל הזמן עושים הפקת לקחים. בהקשר הקונקרטי היה לתקן את הבאג באותו אירוע, שם היו הגדרות לא נכונות בתוכנה. זה לא היה כשל בתהליכי העבודה. תמיד לכל אירוע כזה יש הפקת לקחים. תקלה מהסוג הזה לא תחזור על עצמה, ידענו שזה לא יחזור יותר. סוג התקלה הספציפי הזה של באג במערכת הרדיוס לא יקרה. מצב בו לקוחות לא יתנתקו לא יכול להמנע באופן מוחלט. אפילו ביום האירוע, היה אירוע נוסף שגרם לניתוק של לקוחות נוספים. גם שם היה מדובר בתקלה בתשתיות של בזק. כמות הלקוחות שם הייתה יותר קטנה, אבל זה האריך את הטיפול בתקלה הגדולה. מה שכן שינינו היה לשנות ולשדרג את המערכות שיוכלו לקלוט כמות גדולה של לקוחות. שדרגנו את מערכות הרדיוס כדי להתמודד עם תופעה של ריבוי לקוחות שמנסים במקביל בבת אחת להתחבר אחרי שכבר ארעה תקלה, ולקצר את משך הזמן בשלב זה".
(עמ' 43 ש' 22-32 לעדות קנאור).

גרסתו זו של קנאור ביחס להשתלשלות האירועים הנ"ל, בעיקרה, נותרה על כנה והותירה אצלי את הרושם כי מדובר בעדות מהימנה, שקולה ומאוזנת.

בזק

כמפורט להלן, גרסתה של בזק בנוגע לאירוע הנדון תואמת בחלקה את גרסת נטוויז'ן ושונה ממנה בחלקים מסוימים.

לגרסתה של בזק, אשר הובאה באמצעות העד גוזלן בתצהירו, התנהלותה שלה בכל הנוגע לאירועים ולתקלה נשוא ההליך, לפני ולאחר קרות התקלה, הייתה תקינה ומקצועית.

גוזלן העיד, כי עבודת איחוד התשתיות הנדונה של נטוויז'ן בוצעה לאחר תיאום מוקדם עם הבקרה הארצית של בזק, והיוותה שלב שני של פעילות איחוד אשר בוצעה שבועיים קודם לכן ללא אירועים חריגים.

לגרסתו של גוזלן, בשעה 6:45 בבוקר בוצעו בבזק בדיקות המהוות חלק מסיום הפעילות, אשר העלו, כי העבודה היזומה הסתיימה בהצלחה, למעט בעיות מינוריות שנפתרו (סעיף 3(א-ב) לתצהיר גוזלן, עמ' 49 ש' 12-16 לפרוטוקול).

בשלב זה, ועד לשעה 8:30, הסתבר לבזק, כי נטוויז'ן ביצעה עבודה נוספת, שלא תואמה מול בזק, אשר במהלכה קרס אחד משרתי הרדיוס של נטוויז'ן. קריסה זו הביאה לעומס כבד על מתגי בזק, בשל כמות לקוחות גדולה שניסו בו זמנית להתחבר לאחר שנותקו מן המערכת ולהפעלת תהליך בשם AAA אשר אחראי על חיבור הלקוחות. כך, נגרם עומס חריג על כמות הזיכרון הפנוי במכונות בזק, דבר שגרם למכונות לבצע אתחול, שהחזיר את הזיכרון לרמה תקינה (סעיף 3(ג-ח) לתצהיר גוזלן).

בזק עדכנה את החברה המספקת לה שירותי תחזוקה ותמיכה במתגים הנדונים (טלדור) בדבר מצב הדברים ובהתייעצות עימה, הוחלט לבצע אתחול ידני של תהליך AAA בכל המכונות הנדונות על מנת לטפל בבעיית הזיכרונות. בהתייעצות אף עם הנדסת רשתות הוחלט על ביצוע מבוקר של פעילות זו, עם הפוגות של 30 דקות בין מכונה למכונה (סעיף 3(ט-יא) לתצהיר גוזלן).

בסיום האתחול, בשעה 13:00, נצפתה ירידה בכמות הלקוחות המחוברים ללא יכולת התחברות של לקוחות חדשים. משכך, בוצע אתחול חוזר בתיאום עם טלדור ומיד לאחריו התאפשרה התחברות של לקוחות למכונה (סעיף 3(טו) לתצהיר גוזלן).

בהמשך לכך, בוצעה פעולה נוספת אשר נועדה למנוע עומס כבד ובעיית התאוששות. בשעות אלו נצפה תהליך התאוששות של המכונות, אשר היה כרוך בניתוק חוזר של חלק מהלקוחות, עד שבשעה 17:20 חזרה המכונה לתפקד באופן תקין ומלא (סעיף 3(טז-יט) לתצהיר גוזלן).

לטענת גוזלן, אותה עבודה נוספת בנטוויז'ן עד לשעה 8:30 היא שגרמה לתקלות בציוד המתגים של בזק ולתהליך ההתאוששות הממושך הנ"ל. בהקשר זה טען, כי לו הייתה פעילות זו בנטוויז'ן מתואמת עם בזק מראש, ניתן היה להיערך אליה באופן מתאים ויתכן שאף למנוע או לצמצם את העומסים הנ"ל על המתגים (סעיף 7 לתצהיר גוזלן).

אף גוזלן העיד, כי לאחר אירוע זה בוצעו הפקת לקחים ושדרוג בבזק, כך שכיום תקלות נפתרות ומסתיימות בזמן קצר ביותר, וכי מכל מקום, לדעתו אין קשר בין התקלה הנמשכת במתגי בזק, המצויים בקריית יובל בירושלים, לבין התקלה נשוא ההליך, במשרד התובע בת"א, אשר מבחינת הציוד של בזק הסתיימה כבר בשעות הבוקר (סעיפים 5-65 לתצהירו, עמ' 47 ש' 31 לפרוטוקול).

אף עדותו של עד זה נותרה, בעיקרה, על כנה, בשלב החקירה הנגדית.

עדות סבן מטעם התובע

סבן הינו מנהלה של חברת המחשבים המספקת את שרותי המחשוב למשרד התובע והיה מעורב במקרה נשוא ההליך לאורך כל יום האירוע (תוך הסתייעות בשלב הראשון בעובד בחברתו, בשם אפי, שלא מסר עדות). עדותו של סבן לא כללה, מטבע הדברים ובהעדר ידיעה, גרסה לעניין השתלשלות העניינים והסיבות שגרמו לתקלה מלכתחילה, והתמקדה, בהשתלשלות האירועים מעת קרות התקלה ועד לתיקונה, בשעות אחר הצהריים של יום האירוע, אליה נחשף כמי שעקב אחר הטיפול בתקלה מטעם משרד התובע.

עיון בתצהירו של סבן ובעדותו בחקירה נגדית מלמד, כי סבן היה בקשר רצוף עם הגורמים הרלבנטיים אצל הנתבעות, במיוחד מול נטוויז'ן, והתעדכן לאורך יום האירוע בדבר הטיפול בתקלה והערכות שונות אשר ניתנו לעניין לוח הזמנים לתיקונה. מעדותו אף עולה, כי בחן עם אנשי נטוויז'ן, בשלב מסוים, אפשרות לפתרון זמני של שינוי כתובת ה- IP של משרד התובע על מנת לאפשר גישה לשרותי אינטרנט ובפרט לשרותי דוא"ל, אך ניסיון זה לא צלח. כן עולה מעדותו, כי נעשו מצד התובע, באמצעותו, ובהמשך אף תוך מעורבות של התובע עצמו בשיחה עם סמנכ"ל נטוויז'ן, מאמצים רבים על מנת להבהיר לנטוויז'ן את דחיפות הטיפול בתקלה מבחינת משרד התובע.

סבן אישר בחקירתו, כי תקלות כאלו ואחרות בתפקוד השוטף של מערכת המחשבים, בגין נפילת שרתים, יכולות לקרות, ואף קורות, אך הן נדירות, וכי במקרים אחרים בהם נחשף לתקלות, הן נפתרו מהר הרבה יותר, בתוך חצי שעה-שעה (עמ' 35 ש' 28-29 לפרוטוקול).

עדותו של סבן מתיישבת, בעיקרה, עם תיאור השתלשלות האירועים ולוח הזמנים על ידי עדי ההגנה, ומשלימה, מצד התובע, את תמונת הטיפול בתקלה לאחר שאירעה.

יצוין, כי לתצהירו של סבן צורפה תרשומת של עובדת במשרד התובע בשם מיכל (נספח א'), ככל הנראה מנהלת המשרד, אשר אף היא לוותה את הטיפול בתקלה מטעם התובע. ואולם, בהעדר תצהיר מטעמה של עורכת התרשומת, ולאחר שסבן הבהיר בחקירתו הנגדית, כי מנהלת המשרד ולא הוא ערכו תרשומת זו (עמ' 33 ש' 7-8 לפרוטוקול), אין לייחס משקל ממשי כלשהו לתוכנה של תרשומת זו, מה גם שאין בה תרומה ממשית נוספת על עדותו של סבן.

ד4. בחינת שאלת הרשלנות

האם יש בתמונת האירועים והשתלשלות העניינים אשר נסקרו לעיל כדי ללמד על רשלנות או אף רשלנות חמורה בהתנהלות הנתבעות, או מי מהן, במקרה הנדון ?

בהקשר זה וכנקודת מוצא לבחינתה של שאלה זו, יש לזכור, כי במקרה דנן, העובדות, הפרטים והמידע המקצועי הנוגעים לאירוע התקלה ונסיבותיו אינם מצויים בידי התובע אלא בידי הנתבעות. התובע טען, כי בנסיבות אלו, אחריות הנתבעות במישור הנזיקי קמה כבר מעצם העובדה שקרתה תקלה, והסתמך בטענתו זו על הכלל של "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין").

לשם הפעלת הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין צריכים להתקיים שלושה תנאים: הראשון, כי לתובע לא הייתה ידיעה בפועל ואף לא יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק. השני, כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתן המלאה של הנתבעות. השלישי, כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבעות התרשלו מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה.

כאמור, התובע הבהיר, כי לשיטתו, די בעצם התקיימותו של כלל זה, כדי להטיל אחריות על הנתבעות, וזאת אף אם לא התרשלו:

"לשאלת בית המשפט:
האם העמדה שלך היא שהאחריות במישור הנזיקי, קמה מעצם העובדה שקרתה תקלה ?
ת: בוודאי. הדבר מדבר בעד עצמו. כאשר אני קשור בהסכם עם ספק, במקרה הזה, כנראה לתשתיות וספק אחר שאמור לספק לי הזרמה לתוך התשתיות, אז כשיש בעיה, הם אחראיים גם אם לא היו רשלניים".
(עמ' 27, ש' 12-15 לפרוטוקול).

אין בידי לקבל טענה זו של התובע.

הכלל בעניין "הדבר מדבר בעד עצמו" אינו מטיל בהכרח אחריות על כתפי הנתבע ולא די בו, בפני עצמו, להוכחת התביעה. זהו כלל ראייתי, אשר בהתקיים תנאיו, יש בו כדי להעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבע להוכיח כי לא התרשל במקרה דנן (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה (4) 898, 903 (2001); ד"ר גיא שני חזקת הרשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, בורסי, התשע"ב-2011, עמ' 184).

סבורני, כי בנסיבות המקרה דנן, גם אם ניתן לומר, כי תנאיו של הכלל בעניין "הדבר מדבר בעד עצמו" מתקיימים, הרי שהנתבעות עמדו בנטל לשכנע את בית המשפט, כי במקרה דנן הן לא התרשלו, בודאי לא התרשלות חמורה.

מן הראיות אשר הובאו לפני, ואשר נסקרו לעיל, עולה, כי התקלה אשר אירעה במקרה דנן הייתה נדירה ובלתי צפויה וכי לעבודות התשתית שביצעה נטוויז'ן קדמו הערכות פנימית בהתאם לנהלי החברה, לרבות הכנת דוח פנימי, וכן תיאום בינה לבין בזק, לרבות הידרשות להערכת סיכון פגיעה בשירות ללקוחות, אשר הוערך כנמוך. מראיות אלו עולה, כי ככל הנראה עבודות התשתית עצמן, לא הן שגרמו לתקלה וכי התקלה עצמה, קשורה כנראה לבאג שהתגלה במערכת חדשה בנטוויז'ן (מערכת הרדיוס), למרות שעל פי העדויות אף היא נבדקה יסודית בטרם השמשתה. אף בעניינה של בזק, עולה מחומר הראיות, כי ציוד בזק עצמו היה תקין עובר לאירוע וכי קרס, זמנית, עקב עומס חריג.

גם הראיות שהובאו לפני בנוגע להשתלשלות העניינים לאחר קרות התקלה, אשר אף הן נסקרו לעיל, מלמדות, לטעמי, על התנהלות שאיננה רשלנית. הרושם המצטבר ממגוון הראיות הנ"ל הינו, כי הן נטוויז'ן והן בזק, נדרשו מיידית, באופן רציני ואחראי, לטיפול בתקלה. מחומר הראיות עולה, כי הטיפול אצל כל אחת משתי הנתבעות היה רציף ואינטנסיבי, וכלל פעולות ובדיקות לאיתור הבעיה, תוך כדי שבמישור השירות ועדכון הלקוח, נמסר מידע בזמן אמת לתובע ואנשיו, ובסופו של דבר לאחר מספר שעות, התקלה אכן נפתרה סופית.

לא התרשמתי, כי התנהלות מי מהנתבעות או אנשיהן לקתה באדישות, זלזול או חוסר מקצועיות. אכן, איתור וטיפול בתקלה כלל בשלב הראשון אי-בהירות בעניין היקף התקלה ולוח הזמנים לפתרונה, ואף הערכות, כי הפתרון ימצא בתוך זמן קצר יותר מכפי שארך הטיפול והתיקון בפועל בסופו של דבר, עד לשעות אחר הצהריים של אותו יום. ואולם, בשים לב לנדירות התקלה ומורכבותה, ולכך שטופלה ובאה על פתרונה בתוך מספר שעות נוספות, סבורני, כי התנהלות הנתבעות לאחר התגלות התקלה, הייתה סבירה ולא לקתה ברשלנות, בוודאי שלא ברשלנות חמורה.

ודוק: עצם קיומן של הוראות החסינות אשר נדונו לעיל, בחוק הבזק ובמסגרת ההסכם עם נטוויז'ן, מלמד, כי הן המחוקק והן הצדדים הבינו, כי לא יתכן שהמערכות הנדונות יפעלו, באופן מוחלט, ללא תקלות כלשהן. נזכיר, כי המחוקק החריג את תחולת החסינות במקרה של רשלנות חמורה, ולא רשלנות בדרגה נמוכה יותר.

מדובר במערכות חומרה ותוכנה מורכבות, אשר עוברות שינויים ושיפורים לאורך השנים, שהשמשתן כרוכה לעתים ב"חבלי לידה" כאלה ואחרים ובתיקוני באגים או ליקויים אחרים, המתגלים לראשונה רק תוך כדי השמשת המערכת או בעת שימוש חריג כזה או אחר במערכת, כפי שאירע במקרה דנן.

אציין, כי בנסיבות אלו, אף איני סבורה, כי יש בלקחים שהופקו אצל הנתבעות ובשיפורים אשר הכניסו במערכותיהן לאחר האירוע הנדון, כעולה מן העדויות שנמסרו מטעמן ואשר נסקרו לעיל, כדי ללמד שבאופן הפעילות עובר לשיפור היה משום הפרת הסכם או רשלנות מצד הנתבעות, או מי מהן. התרשמותי היא, כי לאחר האירוע הוכנסו במערכות הנדונות שיפורי תוכנה וחומרה הנוגעים לויסות עומסים במצב של ניסיונות התחברות במקביל של לקוחות רבים. ברי הוא, לטעמי, כי לא בכל פעם בו מוכנסים שיפורים ושינויים במערכות מסוג זה, יש בכך כדי ללמד, כי הפעלת מערכות אלו במצבן הקודם הייתה נגועה ברשלנות.

מכאן קביעתי, כי למרות קרות התקלה נשוא ההליך, התנהלותן של נטוויז'ן ובזק באשר לאירוע הנדון לא הייתה רשלנית.

ד5. הערה לעניין המחלוקת בין נטוויז'ן לבזק בשאלת האחריות לתקלה נשוא ההליך

כעולה מן האמור לעיל, למעשה, המחלוקת בין הנתבעות אינה נוגעת לשלב הראשון של עבודות התשתית והאיחוד שביצעה נטוויז'ן, לגביה מסכימות הנתבעות, כי בוצעה בתיאום ותכנון מראש ביניהן. המחלוקת בין הנתבעות בשאלת האחריות לתקלה, נוגעת להשתלשלות העניינים לאחר סיום ביצוען של עבודות התשתית. לטענת נטוויז'ן, העולה מעדות קנאור, בשלב זה ציוד בזק הוא שקרס מסיבה כלשהי וגרם לניתוק לקוחות, כגון משרד התובע, אשר בעת שניסו להתחבר שוב בבת אחת, גרמו לעומס על שרת הרדיוס של נטוויז'ן ולגילוי באג במערכת זו. בנקודה זו חלקה בזק על נטוויז'ן וטענה, כי לאחר סיום עבודות התשתית המתואמות, היו אלו עבודות נוספות ובלתי מתואמות שבוצעו בנטוויז'ן, אשר גרמו לקריסת שרת הרדיוס של נטוויז'ן ורק כתוצאה מכך, לעומס על מתגי בזק בשל ניסיונות התחברות של לקוחות רבים בבת אחת.

איני סבורה, כי הונחה לפני תשתית ראייתית ומקצועית מספקת על מנת להכריע במחלוקת זו בין הנתבעות, בינן לבין עצמן, בשאלת חלוקת האחריות לתקלה ביניהן. אף איני סבורה, כי יש צורך בקביעת מסמרות בעניין זה בגדר פסק דין זה. שהרי, אין מדובר בתביעה של נטוויז'ן ובזק זו כנגד זו, אלא בחברות הנתבעות, זו לצד זו, אשר אף לא החליפו ביניהן הודעות לצד ג'. לפיכך, והואיל ואני סבורה, כי מסכת האירועים נשוא ההליך אין בה כדי ללמד על רשלנות מטעם מי מנתבעות אלו, לא כל שכן רשלנות חמורה, מחלוקת זו בין הנתבעות אינה מוכרעת על ידי בגדר פסק הדין.

ד6. בחינת שאלת הנזק

הדיון עד כה עסק בשאלת האחריות ולאור קביעותיי לעיל, מתייתרים, למעשה, הדיון וההכרעה בשאלת הנזק, ועניין זה, לו הקדישו הצדדים חלק ניכר מטענותיהם, ידון להלן, לשם השלמת התמונה, למעלה מן הצורך ועל מנת להבהיר, כי לטעמי, תוצאת פסק הדין לא הייתה צריכה להשתנות באופן ממשי, גם לו נקבעה אחריותן של הנתבעות, או מי מהן .

התובע טען, כי הפסקת שירותי האינטרנט, ועימה הפסקת שירותי הדוא"ל, גרמו למשרדו לנזקים ממשיים חמורים, כלכליים ותדמיתיים, תוך שהנזק הממשי הוערך על ידו בסך של 250,000 ₪, ואילו הנזק הכללי שנגרם בסך של כ- 200,000 ₪ (סעיפים 8 ו- 10 לתצהירו). את הסכומים הללו, ביקש התובע לבסס על חישובי שכר הטרחה הממוצע הנגבה על-ידי משרדו. לטענתו, הנזק הממשי שנגרם למשרדו, הינו מכפלה של מספר העובדים במועד הנדון בשכר הטרחה הממוצע לשעת עבודה ובמספר השעות בהם היו העובדים מושבתים. לטענתו, נזק זה עומד על סך של 71,250$, שהם כ- 261,131 ₪ לפי השער היציג הידוע ליום 7.2.08. מכיוון שחלק מהזמן היה ניתן, אף לשיטת התובע, לניצול לצורך השלמת משימות שאינן כרוכות בתקשורת דואר אלקטרוני שוטפת, הועמד הנזק הממשי שנגרם למשרדו על סך של 250,000 ₪ בלבד (סעיף 11 לתצהירו). באשר ליתרת הסעד הנתבע, טען, כי יתרת הפיצוי עבור נזק כללי נתבע בגין נזק כללי שנגרם לו, לרבות נזק למוניטין של המשרד, לשמו הטוב בקרב לקוחותיו ולאמינותו כגוף מקצועי הנבחן, בין היתר, בזמן תגובה קצר.

הנתבעות טענו, מנגד, כי הסעד הנתבע הינו מוגזם באופן קיצוני, וכי התובע, מעבר לכך שלא הוכיח את הסכומים הגבוהים שתבע, אף התעלם מאחריותו הוא ומן האפשרויות אשר עמדו לפניו, לפני ובמהלך האירוע, לצמצום נזקיו. בהקשר זה נטען, כי לו שירותי האינטרנט בכלל והדוא"ל בפרט אכן כה חיוניים למשרדו של התובע, היה עליו לדאוג לקיומו של קו נוסף או לבחור במסלול חיבור לאינטרנט "שריד" יותר, דהיינו, מסלול המקנה למשתמש בו מקדמי ביטחון גדולים ואיכותיים יותר מפני תקלות בחיבור לרשת האינטרנט, אשר משמש בדרך כלל עסקים שתלויים בפעילותם השוטפת ברשת האינטרנט, ואשר מטבע הדברים, כרוך בעלות חודשית גבוהה יותר. כן נטען, כי לצד רשת האינטרנט ושרותי הדוא"ל, קיימים אמצעי תקשורת זמינים נוספים, דוגמת מכשירי טלפון ופקסימיליה, וכי היה על התובע לעשות בהם שימוש לשם הקטנת נזקיו לאחר התגלות התקלה, בעיקר לשם עדכון לקוחותיו בנוגע לאירועים. בהקשר לטיעון הנזק עצמו נטען, כי מדובר בהפרזה מצד התובע בתיאור נזקיו וכי לכל היותר נגרמה לו אי-נוחות או שיבוש קל בעבודה למשך מספר שעות. לטענתם, יש להניח, כי עובדי המשרד עסקו במהלך אותו יום אף בענייני עבודה אחרים מלבד קבלה ושליחה של דואר אלקטרוני וגלישה באינטרנט. כן טענו, כי יש להניח, כי הלקוחות בחו"ל מסוגלים היו להבין ולקבל הודעה בדבר תקלת מחשבים מקומית של מספר שעות וכי משרד התובע לא סגר שעריו או נטשם לנפשם.

בדיון בבר"ע 1661/09 על החלטת ביניים של מותב קודם בתיק זה, הגיעו הצדדים להסדר, שאושר באותו דיון ע"י כבוד השופטת צ'רניאק וקיבל תוקף של החלטת בית משפט. הסדר זה כולל הצהרה מצד התובע (בתשובה לשאלה בשאלון שהופנתה אליו), לפיה "אין שינוי בהכנסות המשרד שניתן ליחס לאירוע נשוא התביעה" (מוצג נ/2, להלן: "ההסדר בבר"ע").

בנוסף לכך, מעבר לטענה כללית בתצהירו, התובע לא הציג ראיות לתמיכה בטענותיו בהקשר לפגיעה ממשית במישור היחסים עם לקוחותיו. הוא אף אישר, כי אף אחד מלקוחות המשרד לא עזב את המשרד עקב התקלה (עמ' 18 ש' 1-3 לפרוטוקול).

אמנם, בחקירתו העיד התובע, לראשונה ובשונה מהתייחסותו לנושא במסגרת תשובותיו לשאלון שהופנה אליו (מוצגים נ/3, נ/4), כי בעת שהתכונן לדיון ההוכחות ולמסירת עדותו ועבר על החומר הרלבנטי הקיים במשרדו, הוא נוכח לדעת, כי עקב התקלה, התקבלו במשרדו תלונות מצד מספר לקוחות, כחמישה במספר, אשר התרעמו והתלוננו על אי-זמינותם של עובדי המשרד ביום התקלה. התובע העיד, כי קיים במשרדו תיעוד בעניין, בדמות תרשומות שערכו עורכי דין ועובד בתפקיד "פרה-ליגל" בנוגע לשיחות טלפון שהתקבלו מלקוחות בעניין זה, תיעוד אותו הוא נכון להגיש לעיון בית המשפט, בכפוף למחיקת פרטים מזהים (עמ' 18 ש' 28, עמ' 27 ש' 17-32, עמ' 28 ש' 1-18, עמ' 29 ש' 7-13 לפרוטוקול).

בסיום עדות התובע, בהסכמת ב"כ הנתבעים, ולמרות השלב המתקדם בו היה ההליך מצוי, ניתנה החלטת בית משפט, אשר אפשרה לתובע, לשם הוכחת טענותיו בעניין הנזק התדמיתי למשרדו עקב התקלה, להגיש לתיק בית המשפט מסמכים הנוגעים לתלונות או פניות של לקוחות בנוגע לתקלה נשוא ההליך, אשר התקבלו בעת או לאחר התקלה הנדונה. באותה החלטה אף הובהר, כי התובע רשאי למחוק מן התכתובות הנ"ל פרטים הנוגעים לסודות מסחריים או עניינים אחרים שחל עליהם חיסיון כדין, וכי ככל שמדובר בתרשומות פנימיות, יש להגישן באמצעות עורכן, בתצהיר כדין (ראה החלטה בעמ' 30-31 לפרוטוקול).

ואולם למרות עדותו הנ"ל של התובע, כי מסמכים כאמור המתעדים תלונות של לקוחות קיימים בידיו, ולמרות שהבהיר בעדותו מספר פעמים כי הוא נכון להגיש מסמכים אלו כראיות בתיק, בחר התובע בסופו של דבר, מטעמיו, שלא לנצל את האפשרות שניתנה לו על ידי בית המשפט, ולא הגיש ראיות נוספות כלשהן לתיק בית המשפט.

יוזכר, כי בכל מקרה, ולגרסת התובע עצמו, מדובר בתלונות של כחמישה לקוחות בלבד מתוך כלל לקוחות המשרד, וכן יוזכר, כי התובע העיד, שלקוחות לא עזבו את המשרד ולא הייתה ירידה בהכנסות המשרד. כן יצוין, כי אף אם חלק ניכר מן העבודה במשרד התובע נסבה סביב תקשורת האינטרנט בכלל ותקשורת דוא"ל בפרט, עדיין היה באפשרות עובדי משרדו לבצע עבודות נוספות, אשר אינן קשורות בתקשורת אינטרנט, כגון עריכת כתבי טענות והכנת הודעות דוא"ל ללא משלוחן. התובע אישר דברים אלו בחקירתו הנגדית והם אף ברורים מאליהם כשמדובר בפעילות שוטפת של משרד עורכי דין, גם אם הינו כזה העוסק בקניין רוחני מול לקוחות בחו"ל.

משכך, מדובר בנזק הנטען ביחס לניתוק משרד התובע משרותי אינטרנט ודוא"ל למשך כ- 8-10 שעות עבודה, תוך הצהרת התובע לאי עזיבת לקוחות ואי ירידה בהכנסות המשרד, ומבלי שהוצגו ראיות כלשהן, אשר נטען כי קיימות, ביחס לתלונות של לקוחות במשרד.

אין ספק בליבי, כי שרותי האינטרנט בכלל והדוא"ל בפרט הינם כלי עבודה מרכזי וחשוב במשרד התובע, וכי העבודה במשרדו אכן שובשה והתעכבה בגין התקלה הנדונה. ואולם, נוכח ההסדר בבר"ע והחסרים הראיתיים אשר פורטו לעיל, ובהתחשב בטענות שהעלו הנתבעות בדבר אי הקטנת הנזק אשר בעיקרן מקובלות עלי, אני סבורה, כי מכאן ועד לתביעה על סך 450,000 ₪ - רב המרחק.

נוכח מכלול הטעמים הנ"ל, בהתחשב בהסדר בבר"ע על השלכותיו, בחסרים הראייתיים אשר נדונו לעיל ובחובת הקטנת הנזק על היבטיה השונים שנזכרו אף הם לעיל, אני סבורה, כי גם לו נקבעה אחריותן של הנתבעות, או מי מהן, בגין התקלה נשוא ההליך, היה מקום, לכל היותר, לפסיקת פיצוי כללי על דרך האומדן, וזאת בפרופורציות כספיות שונות לחלוטין וזניחות לעומת סכום התביעה.

סיכום

נוכח האמור לעיל, תוצאת ההליך הינה, כי התביעה נדחית.

התובע יישא בהוצאות הנתבעות בגין ההליך ובשכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 10,000 ₪ לכל אחת מן הנתבעות. מובהר, כי חיוב זה מביא בחשבון וכולל בתוכו את סכום ההוצאות אשר נפסק על ידי בהחלטת ביניים וכן את סכום ההוצאות אשר נקבע בהחלטה לאישור ההסדר בבר"ע.

המזכירות תשלח עותק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ג סיון תשע"ב, 03 יוני 2012, בהעדר הצדדים.

20 מתוך 21